In dem der Entscheidung EuGH vom 22.09.2011, C-323/09, Interflora Inc u.a. / Marks & Spencer plc u.a. zu Grunde liegenden Sachverhalt ging es um Folgendes:
Marks & Spencer plc, im Vereinigten Königreich einer der bedeutendsten Einzelhändler, betrieb einen Blumenlieferdienst und schaltete hierfür Adwords-Anzeigen, wie oben abgebildet.
Als Auslöser der Anzeigen hatte Marks & Spencer u.a. das Keyword „interflora“ gebucht. Die Bezeichnung „Interflora“ selbst erschien in der AdWords-Anzeige nicht. „Interflora“ ist sowohl als britische Marke, als auch als Gemeinschaftsmarke registriert und hat darüber hinaus im Vereinigten Königreich und in anderen Mitgliedsstaaten der EU nach den Feststellungen des EuGH „einen hohen Bekanntheitsgrad“ (Rz. 16). Der Markeninhaber, die Interflora Inc. (u.a.), klagte auf Unterlassung. Der EuGH führte zur Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke aus (Rz. 50):
In diesem Kontext setzen sich, wie in Randnr. 44 des vorliegenden Urteils ausgeführt, die maßgeblichen Verkehrskreise aus normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzern zusammen. Somit reicht der Umstand, dass einige Internetnutzer möglicherweise nur schwer erkennen konnten, dass der von M & S angebotene Dienst nichts mit dem von Interflora zu tun hat, nicht aus, um eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion festzustellen.
Zur Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft einer bekannten Marke stellte der EuGH in dieser Entscheidung fest (Rz. 95):
Dagegen darf der Inhaber einer bekannten Marke es u. a. nicht verbieten, dass Mitbewerber anhand von dieser Marke entsprechenden Schlüsselwörtern eine Werbung erscheinen lassen, mit der, ohne eine bloße Nachahmung von Waren oder Dienstleistungen des Inhabers dieser Marke anzubieten, ohne eine Verwässerung oder Verunglimpfung herbeizuführen und ohne im Übrigen die Funktionen der bekannten Marke zu beeinträchtigen, eine Alternative zu den Waren oder Dienstleistungen ihres Inhabers vorgeschlagen wird.
Selbst der Inhaber einer kennzeichnungsstarken, weil bekannten Marke kann demnach anderen die Benutzung von gleichlautenden Schlüsselwörtern nicht verbieten, wenn es sich bei den beworbenen Produkten nicht um Nachahmungen handelt, eine Verwässerung nicht herbeigeführt und die übrigen Markenfunktionen nicht beeinträchtigt werden.
Eine Marke als Keyword zu buchen, ist nach Ansicht des EuGH grundsätzlich eine Markenbenutzung und zwar auch dann, wenn die Marke in der Anzeige selbst nicht erscheint. Aber: Damit eine Markenrechtsverletzung vorliegt, muss nach Ansicht des EuGH zusätzlich eine der Markenfunktionen (Herkunftsfunktion, Werbefunktion, Investitionsfunktion) beeinträchtigt sein. Diese Markenfunktionen sah der EuGH in dem zu entscheidenden Fall als nicht verletzt an. Ob eine Markenrechtsverletzung vorliegt hängt nach dem EuGH davon ab, wie die Anzeige gestaltet ist. Sie liegt vor, wenn
ein normaler Internetnutzer nur schwer erkennen kann, ob die Produkte vom Markeninhaber oder einem verbundenen Unternehmen stammen, oder aber von einem Dritten
die AdWords-Anzeige so vage gehalten ist, dass der normale Internetnutzer nicht erkennen kann, ob der Werbende mit dem Markeninhaber verbunden ist.
Das heißt: In aller Regel liegt keine Markenverletzung vor, wenn die Marke zwar als Keyword gebucht (oder in Folge der Keyword-Option „weitgehend passende Keywords“ die Marke von Google selbst als Auslöser der Anzeigenschaltung gewählt wurde), aber in der Anzeige selbst nicht sichtbar ist. Auch bei Unternehmenskennzeichen gilt, dass eine Verletzung ausscheidet, wenn das Unternehmenskennzeichen in der Anzeige selbst nicht sichtbar ist (BGH I ZR 30/07 – Beta Layout).