Ratgeber: Wann ist eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung berechtigt?

Im Wettbewerbsrecht ist auf jeden Fall der Mitbewerber, § 8 III Nr. 1 UWG berechtigt, Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht abzumahnen und gerichtlich geltend zu machen. Mitbewerber ist, wer als Anbieter oder Nachfrager von Produkten in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht, § 2 I Nr. 4 UWG. Dabei reicht es, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen im Absatz stören kann (BGH v. 12.1.2017 – I ZR 253/14 - World of Warcraft II). § 8 III Nr. 1 UWG schränkt die Aktivlegitimation, d.h. die Anspruchsberechtigung aber ein: Nicht mehr jeder Mitbewerber darf abmahnen, sondern nur noch solche, die

• Produkte in nicht unerheblichem Maße und
• nicht nur gelegentlich vertreiben oder nachfragen

Diese Regelung zielt auf den typischen rechtsmissbräuchlich Abmahnenden, der nur zum Schein "Waren aller Art" anbietet, um möglichst umfangreich abmahnen zu können. Ein bloßes "Anbieten" reicht künftig nicht mehr aus. Der Mitbewerber muss tatsächlich verkaufen oder kaufen. Die Neuregelung zielt auch auf solche Abmahnende, die gerade erst ein Gewerbe aufgenommen haben, um Abmahnungen aussprechen zu können. Für die Frage, ob "in nicht unerheblichem Maße" gekauft oder verkauft wird, kommt es auf die Zahl der tatsächlichen Verkäufe oder ähnlichem an (Begründung des Regierungsentwurfs vom 31.07.2019, BT-Drucksache 19/12084, Seite 26).

Konkretes Wettbewerbsverhältnis

Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis liegt vor, wenn beide Parteien gleichartige Produkte (Waren oder Dienstleistungen) innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen im Absatz stören kann. Die Anforderungen an das Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses sind nicht allzu hoch: Es reicht aus, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen begibt (BGH, Urteil vom 29. November 1984 - I ZR 158/82, BGHZ 93, 96, 97 f. - DIMPLE).

Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht aber nicht nur dann, wenn zwei Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen. Es besteht vielmehr auch dann, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen (oder das eines Dritten) zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung besteht, so dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann. (BGH v. 19.03.2015 - I ZR 94/13 - Hotelbewertungsportal). Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis setzt nicht voraus, dass die Parteien auf der gleichen Vertriebsstufe tätig sind. Ebenso wenig setzt es voraus, dass die Parteien gleichartige Produkte anbieten. Es reicht aus, wenn das Angebot des einen die Vermarktung des anderen beeinträchtigen kann (stRspr; vgl. BGH, Urt. v. 10.4.2014 – I ZR 43/13 – nickelfrei).

Beispiele für konkretes Wettbewerbsverhältnis

Beispiel 1: Zwischen einem Versicherer und einem Versicherungsmakler, der mit einem Versicherungsnehmer des Versicherers einen Versicherungsmaklervertrag abgeschlossen hat, besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis (BGH, Urteil vom 21.04.2016 - I ZR 151/15 - Wettbewerbsverhältnis zwischen Versicherung und Versicherungsmakler).

Beispiel 2 - Wettbewerbsverhältnis auf verschiedenen Stufen: Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht auch, wenn die eine Partei als Inhaber eines Patents (oder eines ausschließlichen Nutzungsrechts hieran) die Herstellung oder den Vertrieb eines von diesem Schutzrecht erfassten Produkts lizenziert und die andere Partei dem Schutzrecht entsprechende Produkte anbietet oder vertreibt (BGH, Urt. v. 10.4.2014 – I ZR 43/13 - nickelfrei). Das Oberlandesgericht Köln nennt ein solches Wettbewerbsverhältnis ein “mittelbares Wettbewerbsverhältnis” (OLG Köln, Urt. v. 23.9.2022 – 6 U 70/22 - Haftung der Stiftung Warentest für Werbung von Dritten unter Nutzung ihres Logos – Elements).

Zeitpunkt des konkreten Wettbewerbsverhältnisses

Es reicht aus, dass der Abmahnende bzw. Kläger zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis mit dem Beklagten steht. Es ist nicht erforderlich, dass das Wettbewerbsverhältnis auch schon zum Zeitpunkt des Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht vorlag (OLG Frankfurt v. 03.07.2014 - 6 U 240/13 - Stirnlampen).

Abmahnungen von Wirtschafts- und Wettbewerbsverbänden sind nur abmahnbefugt, d.h. anspruchsberechtigt, wenn sie in die vom Bundesamt für Justiz zu führende Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände (§ 8 III Nr. 2 UWG i.V.m § 8b UWG) eingetragen sind. Darin eingetragen ist z.B. die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs Frankfurt am Main e. V in Bad Homburg (Wettbewerbszentrale). Die Aktivlegitimation (Klagebefugnis) der Wettbewerbsverbände prüfen die Gerichte "von Amts wegen". Das heißt, hier ermitteln die Gerichte - anders als sonst in einem Zivilprozess - den Sachverhalt selbst (vgl.BGH v. 7.5.2015, I ZR 158/14 - Der Zauber des Nordens, Rz. 13). Bei dieser Prüfung der Gerichte kommt es nach Ansicht des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (Urteil v. 2.5.2019 - 6 U 58/18 - Klagebefugnis von Wettbewerbsverbänden) auch auf die Qualität der Mitglieder an: Mitglieder mit stationärem Geschäft wiegen schwerer als ebay-Händler. Wer überwiegend ebay-Händler als Mitglieder hat, bei dem kann die Klagebefugnis zweifelhaft sein.

Außerdem wird vorausgesetzt, dass dem Verband wie schon nach bisherigem Recht „eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben". Weitere Voraussetzung: Die Zuwiderhandlung muss wie schon nach bisherigem Recht die Interessen der Mitglieder berühren.

Die Verbände mussten schon nach früherem Recht "nach ihrer personellen, sachlichen oder finanziellen Ausstattung" ihre satzungsgemäßen Aufgaben wahrnehmen können. Besonders die letztgenannte Voraussetzung war praktisch von einem Gericht, das ja die Klagebefugnis "von Amts wegen" prüfen muss, kaum zu ermitteln. Deshalb wurde durch das geänderte UWG 2020 die Klärung der Frage, ob ein Verband aufgrund seiner personellen, sachlichen oder finanziellen Ausstattung seine satzungsgemäßen Aufgaben dauerhaft wirksam ausüben kann, von den Gerichten auf das Bundesamt für Justiz verlagert. Dieses führt für die nach dem UKlaG berechtigten Verbände und für Wirtschafts- und Wettbewerbsverbände eine "Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände" und soll die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung schon bei der Eintragung in diese Liste prüfen (vgl. § 8b UWG). Eintragungsvoraussetzung ist nach § 8b UWG, dass der Verband

1. mindestens 75 Unternehmer als Mitglieder hat,
2. zum Zeitpunkt der Antragstellung seit mindestens einem Jahr seine satzungsmäßigen Aufgaben wahrgenommen hat,
3. auf Grund seiner bisherigen Tätigkeit sowie seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung gesichert erscheint, dass er
   a) seine satzungsmäßigen Aufgaben auch künftig dauerhaft wirksam und sachgerecht erfüllen wird und
    b)seine Ansprüche nicht vorwiegend geltend machen wird, um für sich Einnahmen aus Abmahnungen oder Vertragsstrafen zu erzielen,
4. seinen Mitgliedern keine Zuwendungen aus dem Verbandsvermögen gewährt werden und Personen, die für den Verband tätig sind, nicht durch unangemessen hohe Vergütungen oder andere Zuwendungen begünstigt werden.

Die Voraussetzungen sollen verhindern, dass ein Verband nur als "Abmahnverein" gegründet wird. Bei der Ermittlung der Mitgliederzahl können auch mittelbare Mitgliedschaften über einen Verband berücksichtigt werden, der seinerseits Mitglied des Wirtschaftsverbands ist. Die personelle Ausstattung setzt voraus, dass der Verband Mitarbeiter beschäftigt, die für eine Beratung im Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) qualifiziert sind und Verstöße rügen können. Die finanzielle Ausstattung muss gesichert sein. Abmahnungen und das Geltendmachen von Vertragsstrafen dürfen nicht vorwiegend der Erzielung von Einnahmen dienen. Der Mitgliedsbeitrag muss daher so hoch sein, dass der Verband satzungsgemäß tätig sein kann und wettbewerbsrechtliche Fragen auch über mehrere gerichtliche Instanzen klären kann. Wenn ein Verein nach einem Verstoß gegen einen Unterlassungstitel (z.B. eine einstweiligen Verfügung) nie einen Ordnungsgeldantrag zu Gunsten der Staatskasse stellt, kann das ein Indiz für einen Missbrauch sein (Begründung des Regierungsentwurfs vom 31.07.2019, BT-Drucksache 19/12084, Seite 28).

Beispiele für abmahnbefugte qualifizierte Wirtschaftsverbände

Aktivlegitimiert, d. h. abmahnbefugt und klagebefugt im Wettbewerbsrecht sind beispielsweise

• die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs Frankfurt am Main e. V. (Wettbewerbszentrale)
• der Bundesverband Deutscher Bestatter e.V (BGH v. 27.04.2017 - I ZR 55/16 - Preisportal)
• der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. (z.B. BGH v. 14.9.2017 - I ZR 231/14 - MeinPaket.de II)

"Qualifizierte Einrichtungen", wie z. B. bestimmte Mietervereine und Verbraucherschutzverbände oder die Deutsche Umwelthilfe, sind nur aktivlegitimiert, wenn sie in die beim Bundesamt der Justiz geführte Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen sind (§ 8 III Nr. 3 UWG) oder wenn sie qualifizierte Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union sind, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG eingetragen sind.

Die Eintragung in die Liste qualifizierter Einrichtungen hat im Hinblick auf die im Rahmen der Zulässigkeit zu prüfenden Klagebefugnis konstitutive Wirkung (vgl. BGH, Urt. v. 4.2.2010 - I ZR 66/09, Rn. 11 - Gallardo Spyder). Die Klagebefugnis kann von einem Beklagten angezweifelt werden (vgl. § 4 IV UKlaG). An das Vorliegen begründeter Zweifel im Sinne von § 4 IV UKlaG, die zu einer Aussetzung des Rechtsstreits führen, sind hohe Anforderungen zu stellen (OLG Frankfurt/M. v. 14.3.2019 - 6 U 134/15 - Wettbewerbsrechtliche Klagebefugnis einer "qualifizierten Einrichtung"). Das Bundesamt für Justiz überprüft jährlich die Eintragungsfähigkeit. Die Überprüfung durch das Bundesamt dient gerade der Feststellung, ob die Eintragungsvoraussetzungen (noch) vorliegen und beinhaltet daher eine Überprüfung, ob die Einrichtung die Gewähr für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung bietet (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 8.5.2018 - 13 U 12/18, Rn. 13).

Auch die Industrie- und Handelskammern und die Kammern der freien Berufe (Rechtsanwaltskammern, Ärztekammern) können aus eigenem Recht mit Abmahnungen Ansprüche geltend machen und auch klagen.

Ob eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung berechtigt ist, hängt davon ab, ob eine "unlautere geschäftliche Handlung" im Sinne des § 3 UWG vorliegt. Die unlautere geschäftliche Handlung ist der Generalbegriff des UWG. Er umfasst zahlreiche Tatbestände.

• Liegt eine "unlautere geschäftliche Handlung" vor?
  Lesen Sie hier: Die unlautere geschäftliche Handlung nach §§ 3ff. UWG
• Liegt eine "irreführende geschäftliche Handlung" (irreführende Werbung) vor?
  Die praktisch bedeutendsten Unterfälle unlauterer geschäftlicher Handlungen sind die "irreführenden geschäftlichen Handlungen" nach §§ 5 ff. UWG. Damit ist vor allem die irreführende Werbung gemeint.
  Lesen Sie hier: Die irreführenden geschäftlichen Handlungen
• Liegt ein Verstoß gegen ein Gesetz (Marktverhaltensregel) vor?
  Unlauter und damit wettbewerbswidrig sind auch Verstöße gegen wettbewerbsrechtlich relevante Gesetze, sog. "Marktverhaltensregeln".
  Lesen Sie hier: Wann liegt ein wettbewerbsrechtlich relevanter Verstoß gegen eine Marktverhaltensregel vor.
• Liegt eine wettbewerbsrechtlich relevante Nachahmung eines Produkts vor?
  Auch Nachahmungen von Produkten können Wettbewerbsverstöße darstellen.
  Lesen Sie hier: Wann sind Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz begründet?

Eine Abmahnung im Wettbewerbsrecht muss dem Abgemahnten zugegangen sein. Wer eine gerichtliche Entscheidung (einstweilige Verfügung oder Urteil) nach Zustellung sofort anerkennt und dem Kläger die Verfahrenskosten auferlegen lassen möchte, kann sich zunächst darauf berufen, die Abmahnung sei ihm nicht zugegangen (sog. "einfaches Bestreiten" einer negativen Tatsache). Hierauf muss dann der Antragsteller oder Kläger "qualifiziert" darlegen, weshalb die Abmahnung zugegangen sein muss. Erst jetzt muss der Abgemahnte darlegen und beweisen, dass ihm die Abmahnung nicht zugegangen ist (BGH v. 21.12.2006 - I ZB 17/06 - Zugang des Abmahnschreibens).

Abmahnung per E-Mail

Eine als Anhang einer E-Mail-Nachricht versandte Abmahnung ist erst dann zugegangen, wenn der Abgemahnte den Anhang auch geöffnet hat. Denn wegen des bekannten Virenrisikos muss ein Abgemahnter einen Dateianhang nicht öffnen (OLG Hamm v. 09.03.2022 - 4 W 119/20 - E-Mail-Abmahnung). Ein Versand per E-Mail ist daher wegen potenzieller Kostenachteilen riskant.

Die formellen Anforderungen an eine Abmahnung sind im Wettbewerbsrecht besonders hoch. Nach § 13 II UWG muss in der Abmahnung ausdrücklich klar und verständlich angegeben werden:

• Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters,
• die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 3, nämlich inwieweit der Abmahnende Produkte in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt (siehe oben)
• die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände,
• ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet, bzw.
• dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist, wenn die Abmahnung Verstöße betrifft, die im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien ("Internet") begangen wurden und gesetzliche Informations-
  und Kennzeichnungspflichten betreffen oder Datenschutzverstöße von kleinen Unternehmen oder Kleinstunternehmen oder vergleichbare gewerblich tätige Vereine.

Konsequenzen eines Verstoßes gegen § 13 II UWG: Wer eine Abmahnung ausspricht, die nicht den Anforderungen des § 13 II UWG entspricht, hat keinen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten. Er muss außerdem damit rechnen, dass der Abgemahnte seinerseits ihm gegenüber die Kosten seiner Rechtsverteidigung geltend macht (vgl. § 13 V UWG). Dieser Gegenanspruch des Abgemahnten wird in einem neuen Satz 2 zum Schutz der qualifizierten Wirtschaftsverbände und qualifizierten Einrichtungen, die lediglich einen vergleichsweise geringen Anspruch auf eine Aufwendungspauschale besitzen, auf den Betrag dieser Aufwendungspauschale gedeckelt. Anders als in § 8b III UWG und anders als die bisherige Regelung des § 8 IV UWG hat also der Empfänger einer Abmahnung nicht nur einen Gegenanspruch auf Erstattung der eigenen Rechtsverteidigungskosten bei einer missbräuchlichen Abmahnung. Er hat diesen Gegenanspruch vielmehr schon dann, wenn die Abmahnung unberechtigt ist oder nicht den Anforderungen des § 13 II UWG entspricht.

Die Fristen bis zum Eingang der strafbewehrten Unterlassungserklärung werden üblicherweise knapp gesetzt. Damit soll zum einen Druck auf den Verletzer ausgeübt werden. Zum anderen muss die „Dringlichkeit" für den Erlass einer einstweiligen Verfügung im Auge behalten werden: Wer nach Kenntnis einer Rechtsverletzung mehr als vier Wochen abwartet, bis er eine einstweilige Verfügung beantragt, dem droht allein deshalb die Zurückweisung des Verfügungsantrags. Diese Dringlichkeitsfrist variiert zwischen den Oberlandesgerichtsbezirken. Oberlandesgerichte im Süden halten ein längeres Warten als vier Wochen schon für dringlichkeitsschädlich. Beim Hanseatischen Oberlandesgericht in Hamburg schaden hingegen u.U. auch drei Monate nicht.

Angemessene Fristen im Wettbewerbsrecht

Im Wettbewerbsrecht bzw. Lauterkeitsrecht werden üblicherweise sieben Tage gewährt. Eine zu kurz bemessene Frist ist für den Abmahnenden an sich ungefährlich. Denn eine zu kurz bemessene Frist setzt eine angemessene Frist in Lauf. Wer allerdings nach einer zu kurz bemessenen Frist schon gerichtliche Maßnahmen beantragt, dem droht der Verlust des Prozesses, wenn der Abgemahnte sich nach Ablauf der zu kurzen, aber innerhalb einer angemessenen Frist unterwirft. Was angemessen ist, bestimmen die „Umstände des Einzelfalls".

Zentrales Anliegen nach dem Zweck einer Abmahnung ist es, den Abgemahnten aufzufordern, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Denn durch die Rechtsverletzung wird die Wiederholungsgefahr vermutet. Diese kann nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beseitigt werden. Außerdem darf die strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht abgelehnt werden. Eine solche Erklärung kann der Abmahnung als Anlage beigefügt sein. Das muss aber nicht so sein. Der Abmahnende kann ebenso gut den Abgemahnten auffordern, eine eigene Erklärung abzugeben. Letzteres empfiehlt sich oft.

Lesen Sie hier: Die strafbewehrte Unterlassungserklärung - Aufbau, Abgabe, modifizierte Abgabe, Rechtsfolgen, Verstöße und Kündigung

Auch bei der Festlegung von Vertragsstrafen bei Abmahnungen im Wettbewerbsrecht sieht das UWG Einschränkungen vor: In einem abgestuften Modell ist die Vereinbarung einer Vertragsstrafe entweder ausgeschlossen (§ 13a II UWG), auf € 1.000,00 begrenzt (§ 13a III UWG) oder auf eine angemessene Höhe begrenzt (§ 13a V UWG) und zwar auch dann, wenn der Abgemahnte eine feste Vertragsstrafenhöhe versprochen hat (§ 13a IV UWG).

Was als Vertragsstrafe angemessen hoch ist, bestimmt sich grundsätzlich nach § 13 I UWG nach

1.  Art, Ausmaß und Folgen der Zuwiderhandlung,
2. Schuldhaftigkeit der Zuwiderhandlung und bei schuldhafter Zuwiderhandlung die Schwere des Verschuldens,
3. Größe, Marktstärke und Wettbewerbsfähigkeit des Abgemahnten sowie
4. wirtschaftliches Interesse des Abgemahnten an erfolgten und zukünftigen Verstößen.

Diese Kriterien hatte die Rechtsprechung bereits in der Vergangenheit zur Festlegung einer angemessenen Vertragsstrafenhöhe herangezogen (vgl. z.B. BGH GRUR 2009, 982 – Dr. Clauder’s Hufpflege; OLG Karlsruhe GRUR-RR 2016, 92). Die Mitarbeiterzahl kann auch hier nach § 23 Absatz 1 Satz 4 Kündigungsschutzgesetz ermittelt werden (siehe oben).

§ 13a II UWG: Ausschluss der Vertragsstrafe bei Verstößen nach § 13 IV UWG

Für eine erstmalige Abmahnung im Wettbewerbsrecht wegen Verstößen gegen Informations- und Kennzeichnungspflichten im Internet und datenschutzrechtliche Informationspflichten nach der DSGVO und dem BDSG nach § 13 IV UWG (siehe oben) von Unternehmen mit weniger als 100 Mitarbeitern (§ 13 a II UWG) können Mitbewerber keine Vertragsstrafen mehr vereinbaren. Dadurch soll verhindert werden, dass Abmahnende - wenn sie sich schon nicht durch die Abmahnkosten befriedigen können, sich jedenfalls durch Einnahmen über künftige Vertragsstrafen finanzieren und so das Verfolgen derartiger Verstöße letztendlich dennoch attraktiv bleibt. Solche Verstöße sind beispielsweise Verstöße gegen § 5 TMG („Impressumspflicht“), die Pflicht zur Widerrufsbelehrung oder Verstöße gegen die Preisangabenverordnung (PAngV), siehe OLG Hamm v. 6.2.2024 - 4 W 22/23.

§ 13a III UWG: Maximal € 1.000,00 Vertragsstrafe zulässig bei nur geringfügigen Verstößen

Bei nur geringfügigen Verstößen gegenüber Mitbewerbern mit weniger als 100 Beschäftigten ist nach § 13a III UWG nur eine Vertragsstrafenvereinbarung von maximal € 1.000,00 zulässig. Diese Regelung zielt auf Rechtsverletzer mit nur kleiner Geschäftstätigkeit.

§ 13a IV und V: Reduzierung der Vertragsstrafenhöhen auf das Angemessene, auch bei fester Vertragsstrafe

Wenn der Abgemahnte eine unangemessen hohe Vertragsstrafe versprochen hatte, kann nach § 13a IV und V UWG dennoch deren Höhe auf eine angemessene Höhe reduziert werden. Dies gilt nicht nur, wenn die Höhe der Vertragsstrafe nach Hamburger Brauch versprochen wurde (§13a V UWG), sondern auch dann, wenn eine feste Vertragsstrafenhöhe versprochen wurde. Dies war bisher wegen § 348 HGB nicht möglich.

Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht (UWG) im Internet konnte man früher am Deliktsort des § 32 ZPO gerichtlich geltend machen. Deliktsort nach § 32 ZPO ist jeder Ort, an dem die rechtsverletzende Internetseite abgerufen werden kann und das geltend gemachte Recht im Inland geschützt ist (BGH, Urt. v. 21.4.2016 – I ZR 43/14 - An Evening with Marlene Dietrich). Dieser fliegende Gerichtsstand wird durch § 14 II 3 UWG ausgehebelt. Dieser gilt nicht für

1.Rechtsstreitigkeiten wegen Zuwiderhandlungen im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien oder

2.Rechtsstreitigkeiten, die von den nach § 8 Absatz 3 Nummer 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten geltend gemacht werden, es sei denn, der Beklagte hat im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand.“

Nun muss ein Kläger wettbewerbsrechtliche Streitigkeiten im elektronischen Geschäftsverkehr ("Internet") grundsätzlich an dem für den Sitz des Beklagten zuständigen Gericht führen. Die Neuregelung beruht auf einer Evaluierung einer ähnlichen Vorschrift im UrhG. Bereits im Jahr 2013 wurde der fliegende Gerichtsstand im Urheberrecht für Urheberrechtsverletzungen gegenüber Verbrauchern abgeschafft (vgl. § 104a UrhG). Dies soll die Zahl der urheberrechtlichen Abmahnungen gegenüber Privaten erheblich reduziert haben. Die nach § 8 III Nr. 2 bis 4 UWG klagebefugten Verbände und Organisationen müssen künftig grundsätzlich am Sitz des Beklagten klagen.

Manchmal wird auch im Wettbewerbsrecht der Abgemahnte aufgefordert, Auskunft über den Umfang der Rechtsverletzung zu geben. Im Wettbewerbsrecht kann der Geschädigte aber nur seinen konkret entstandenen Schaden ersetzt verlangen (Ausnahme: ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz). Hierfür sind Angaben über die Gewinne des Schädigers nicht nötig (OLG Frankfurt v. 22.09.2016 - 6 U 103/15 - Vergleichende Werbung mit Behauptung funktioneller Gleichwertigkeit und günstigerer Preisgestaltung).

Zu guter Letzt wird meistens schon in der Abmahnung der Abgemahnte aufgefordert, die Abmahnkosten zu ersetzen. Nicht selten werden hier überhöhte Gegenstandswerte angesetzt.

Lesen Sie hier: Welche Abmahnkosten muss man erstatten

Dass abgemahnt wird, um vorwiegend an den Rechtsanwaltsgebühren zu verdienen - unter Umständen mit einer Gebührenteilungsvereinbarung zwischen Abmahner und dem Abmahnanwalt - kommt immer wieder vor. Eine solche Abmahnung ist im Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) rechtsmissbräuchlich (§ 8c I UWG). Ebenso missbräuchlich ist im Wettbewerbsrecht nach der Rechtsprechung eine Abmahnung in der überwiegenden Absicht, den Abgemahnten zu schädigen oder eine Abmahnung, die auf sonstigen „sachfremden Motiven" beruht.

§ 8c UWG soll rechtsmissbräuchlicher Abmahnungen eindämmen. § 8c UWG nennt in Regelbeispielen konkrete Voraussetzungen, unter denen ein missbräuchliches Geltendmachen von Unterlassungsansprüchen vermutet wird. Der Abmahnende kann diese Vermutungen entkräften. Der Gesetzeswortlaut nimmt hier Umstände auf, die die Rechtsprechung in der Vergangenheit als Indiz für eine rechtsmissbräuchliche Abmahnung angesehen hatte. Ein rechtsmissbräuchliches Geltendmachen wird demnach vermutet, wenn

1. die Geltendmachung der Ansprüche vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder von Kosten der Rechtsverfolgung oder die Zahlung einer Vertragsstrafe entstehen zu lassen,
2. ein Mitbewerber eine erhebliche Anzahl von Verstößen gegen die gleiche Rechtsvorschrift durch Abmahnungen geltend macht, wenn die Anzahl der geltend gemachten Verstöße außer Verhältnis zum Umfang der eigenen Geschäftstätigkeit steht oder wenn anzunehmen ist, dass der Mitbewerber das wirtschaftliche Risiko seines außergerichtlichen oder gerichtlichen Vorgehens nicht selbst trägt,
3. ein Mitbewerber den Gegenstandswert für eine Abmahnung unangemessen hoch ansetzt,
4. offensichtlich überhöhte Vertragsstrafen vereinbart oder gefordert werden,
5. eine vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung offensichtlich über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht,
6. mehrere Zuwiderhandlungen, die zusammen hätten abgemahnt werden können, einzeln abgemahnt werden oder
7. wegen einer Zuwiderhandlung, für die mehrere Zuwiderhandelnde verantwortlich sind, die Ansprüche gegen die Zuwiderhandelnden ohne sachlichen Grund nicht zusammen geltend gemacht werden.

Nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut des § 8c UWG wird auch dann ein Rechtsmissbrauch vermutet, wenn in einer Abmahnung eine "überhöhte" Vertragsstrafe gefordert wird. Nach der Gesetzesbegründung betrifft dies nicht nur die Fälle, in denen bereits in der Abmahnung eine deutlich überhöhte Vertragsstrafe für künftige Verstöße gefordert wird. Ein Rechtsmissbrauch wird auch vermutet, wenn nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nach neuem Hamburger Brauch eine deutlich überhöhte Vertragsstrafe gefordert wird.

Missbrauch wird auch vermutet, wenn eine vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung offensichtlich über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht. Eine vergleichbare Regelung ist bereits aus dem Urheberrechtsgesetz bekannt (§ 97a II Nr. 4 UrhG). Künftig werden sich daher die Anforderungen an den Abmahnenden erhöhen: Er muss eine klare Sachverhaltsdarstellung ("abgemahnte Rechtsverletzung") und eine diesbezügliche präzise formulierte, möglichst auf die konkrete Verletzungsform begrenzte, strafbewehrte Unterlassungserklärung formulieren. Wenn eine vorgeschlagene Unterlassungserklärung über den tatsächlichen rechtlichen Anspruch nicht hinausgeht, ist aber kein Hinweis erforderlich (vgl. zu § 97a IV UrhG: OLG Frankfurt a. M. v. 2.12.2014 – 11 U 73/14).

Folgen des Rechtsmissbrauchs: Nicht nur kein Anspruch auf Abmahnkosten, sondern überhaupt kein Anspruch

Ein nach § 8c UWG rechtsmissbräuchliches Geltendmachen von Ansprüchen führt nicht nur dazu, dass keine Abmahnkosten zu erstatten sind, sondern auch, dass der geltend gemachte Unterlassungsanspruch selbst nicht besteht (BGH GRUR 2002, 357 - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung). Eine anschließende Klage wäre unzulässig. Selbst wenn die Abmahnung also eigentlich berechtigt gewesen wäre, verliert der Abmahner den anschließenden Prozess, wenn ihm nachgewiesen wird, dass er überwiegend (nicht ausschließlich!) aus Gebühreninteressen oder in Schädigungsabsicht abgemahnt hat.

Gegenanspruch des missbräuchlich Abgemahnten: Erstattung der eigenen Rechtsanwaltskosten

Außerdem kann der Empfänger einer missbräuchlichen Abmahnung im Wettbewerbsrecht von dem Abmahnenden seine eigenen Rechtsanwaltskosten erstattet verlangen, § 8c III UWG.

Beispiel aus der Rechtsprechung zu § 8c UWG Landgericht Dortmund, Beschluss v. 16.2.2021, 10 O 10/21:
Der Antragsteller nimmt mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung den Antragsgegner wegen fehlender Pflichtangaben gemäß § 5 TMG, fehlender Widerrufsbelehrung und fehlender Information/Verlinkung zur OS-Plattform auf Unterlassung in Anspruch. Der Vorwurf: Er habe als Privatperson auf einer Internetplattform neue Haushaltsartikel angeboten und Pflichtangaben gemäß § 5 TMG, Widerrufsbelehrung und fehlender Information/Verlinkung zur OS-Plattform nicht aufgeführt. Mit Anwaltsschreiben mahnte der Kläger den Beklagten ab. Die Abmahnkosten wurden in diesem Schreiben unter Zugrundelegung eines Streitwertes von 30.000,00 € mit 1.501,19 € beziffert. Zugleich wurde der Antragsgegner zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wurde zurückgewiesen, da der Geltendmachung des Unterlassungsanspruches § 8c UWG entgegenstand. Denn mit dem Abmahnschreiben wurden Gebühren geltend gemacht, obwohl dies nach § 14 IV UWG ausgeschlossen war. Nach dieser Norm konnte der Antragsteller keinen Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, weil es um Verstöße gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten ging.

Ein Rechtsmissbrauch ist für den Abgemahnten oft schwer zu beweisen. Denn der Abgemahnte wird eine Gebührenvereinbarung zwischen dem Gegner und seinem Rechtsanwalt nicht kennen. Über eine etwaige vereinbarte Gebührenteilung wird er ebenso wenig wissen wie über eine unzulässige erfolgsabhängige Vergütung. Die Rechtsprechung hat aber Indizien entwickelt, die für einen Rechtsmissbrauch sprechen. Dabei sind hier auch Umstände einzubeziehen, die nach der Abmahnung auftreten, und zwar selbst dann, wenn ein rechtsmissbräuchliches Verhalten im Zeitpunkt der Abmahnung noch nicht festzustellen ist (BGH, Urt. v. 3.3.2016 – I ZR 110/15 - Herstellerpreisempfehlung bei Amazon).

Indizien, die für ein missbräuchliches Vorgehen des Abmahnenden sprechen, sind nach der Rechtsprechung:

Missverhältnis zwischen Umfang des Geschäftsbetriebs und Anzahl der wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen

• Viele Abmahnungen bei verhältnismäßig geringem Jahresgewinn, hier: 50 abgemahnte Internethändler und 203 abgemahnte Baumärkte bei einem Jahresgewinn von unter € 6.000 (BGH v. 26.4.2018 - I ZR 248/16 - Abmahnaktion II;
• ebenso LG Hamburg v. 07.02.2017 – 312 O 144/16, hier: 50 Abmahnungen und 14 Verfügungsverfahren bei einem Eigenkapital von € 34,77 und einem Bonitätsindex von 600.

Zahlreiche Abmahnungen

Einige Gerichte nehmen schon allein deswegen einen Rechtsmissbrauch an, weil der Abmahner viele Abmahnungen versendet hat (LG Braunschweig GRUR-RR 2008, 214; LG München I 33. Zivilkammer = GRUR-RR 2006, 416 - Media-Märkte). Anderer Ansicht sind die Kammern für Handelssachen des LG München I (GRUR-RR 2006, 418 - Preissuchmaschine). Auch das OLG Frankfurt am Main ist zurückhaltender: Es nahm auch bei 200 versandten Abmahnungen und Anwaltsgebühren, die den Jahresumsatz des Abmahnenden deutlich übersteigen, noch keinen Rechtsmissbrauch an (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2007, 56 - Sprechender Link)

Missbräuchliche Mehrfachverfolgung

Hier gehen entweder mehrere Verletzte, vertreten von demselben Rechtsanwalt, gemeinsam gegen einen Verletzer vor (wie in BGH, Urteil vom 17. 1. 2002 - I ZR 241/99 - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung) oder ein Verletzter geht gegen mehrere Verletzer unabhängig voneinander vor und fordert von jedem jeweils die vollen Gebühren, obwohl er diese gebührensparend als Streitgenossenschaft hätte in Anspruch nehmen können (BGH, Urteil vom 17. 11. 2005 - I ZR 300/02 - MEGA SALE).

Unnötige Kostenbelastung des Gegners

Ein weiteres Indiz für ein missbräuchliches Vorgehen ist es, wenn der Abmahnende an der Verfolgung des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse haben kann, seine Rechtsverfolgung vielmehr allein dem sachfremden Interesse der Belastung seiner Mitbewerber mit möglichst hohen Kosten dient (BGH v. 26.04.2018 - I ZR 248/16 - Abmahnaktion II).

Rechtsmissbrauch aufgrund des Inhalts der Abmahnung

Auch der Inhalt der Abmahnung und der vorformulierten strafbewehrten Unterlassungserklärung können Indiz für einen Rechtsmissbrauch sein. Beispiele:

• Systematisches Fordern eines pauschalen Schadensersatzes (OLG Hamm, Urteil vom 19.05.2009 - 4 U 23/09 - Rechtsmissbräuchliche Abmahntätigkeit).
• Die Abmahngebühren werden besonders nachdrücklich gefordert. Beispielsweise wird die Klausel über die Gebührenerstattung durch Fettdruck hervorgehoben oder die Gebühren werden mit besonders kurzer Frist gefordert (OLG Hamm, Urteil vom 29.06.2010 - 4 U 24/10 - Missbräuchliches Vorgehen).
• Vertragsstrafe in der strafbewehrten Unterlassungserklärung wird verschuldensunabhängig oder unter Ausschluss der Einrede des Fortsetzungszusammenhangs gefordert (BGH: Urteil vom 15.12.2011 - I ZR 174/10 – Bauheizgeräte)

Missbräuchliche Abmahnung aufgrund des Prozessverhaltens

Systematisches Verklagen an entfernten Gerichtsständen, zu denen keine der Parteien einen Bezug hat (OLG Hamm, Urteil vom 19.05.2009 - 4 U 23/09 - Rechtsmissbräuchliche Abmahntätigkeit; KG Beschluss vom 25.01.2008 - 5 W 371/07 - Missbräuchliche Gerichtsstandswahl im Lauterkeitsrecht; OLG Brandenburg v. 29.6.2009 – 6 W 100/09, Rn.10). Dadurch sollen die Kosten des Gegners in die Höhe getrieben werden. Oft ist dies auch ein Indiz für eine Massenabmahnung. Denn dadurch wird die Masse der Fälle auf viele Gerichte verteilt, ohne dass man bei einem einzelnen Gericht übermäßig auffällig und damit gerichtsbekannt (OLG Hamm, Urteil vom 29.06.2010 - 4 U 24/10 - Missbräuchliches Vorgehen) wird (vgl. auch LG Braunschweig GRUR-RR 2008, 214).

Missbräuchliche Abmahnung durch erfolgsabhängige Vergütung oder Verwandtschaft

Unzulässige Gebührenabsprachen zwischen Abmahnendem und seinem Anwalt: Erfolgsabhängige Vergütung des Rechtsanwalts oder Beteiligung des Mandanten an von dem Abgemahnten erhaltenen Gebühren oder Vertragsstrafen (KG Berlin, MMR 2008, 742; KG Berlin BeckRS 2010, 19475). Auch Verwandtschaft zwischen Anwalt und Mandant kann ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch sein (OLG Hamm, Urteil vom 24.3.2009 - 4 U 211/08 - Rechtsmissbräuchliche Abmahnung eines eBay-Shops).

Diese Beispiele sind lediglich Indizien und sie wiegen unterschiedlich schwer. Bei manchen müssen mehrere zusammenkommen, um ein Gesamtbild des Rechtsmissbrauchs entstehen zu lassen. Das wird z.B. bei hervorgehobenen Klauseln zur Gebührenerstattung der Fall sein. Andere wiegen so schwer, dass sie alleine einen Rechtsmissbrauch indizieren. Hierzu zählen vor allem unzulässige Gebührenvereinbarungen zwischen dem Abmahnenden und seinem Anwalt.

Rechtsmissbräuchlich abmahnende eBay-Händler

Klassische Fälle des Rechtsmissbrauchs sind eBay-Händler, die außer ihrem eBay-Konto nichts vorzuweisen haben. Beispiele:

• Ein eBay-Händler unterhält außer seinen eBay-Angeboten keinen eigenen Onlineshop und auch kein Ladengeschäft. Er weist in seinen eBay-Angeboten selbst darauf hin, dass er der Kleinunternehmerregelung des § 19 Abs. 1 UStG unterfällt. Seine eBay-Umsätze vom 01.01. bis zum 14.05.2014 betragen ganze € 1.714,93. Er lässt drei anwaltliche Abmahnungen im Monat versenden, insgesamt mindestens 15 Abmahnungen. Das ist rechtsmissbräuchlich (OLG Düsseldorf v. 24.03.2015, I-20 U 187/14 - Warmwasserland).
• Ein eBay-Händler lässt durch einen Anwalt, der gleichzeitig sein Onkel ist, umfangreich abmahnen, generiert aber nur monatliche Umsätze von maximal € 200,00. Das ist rechtsmissbräuchlich (OLG Hamm, Urteil vom 24.3.2009 - 4 U 211/08 - Rechtsmissbräuchliche Abmahnung eines eBay-Shops).

Schon eine einzige Abmahnung kann Rechtsmissbrauch begründen

Grundsätzlich kann schon das Aussprechen einer einzigen Abmahnung rechtsmissbräuchlich sein (BGH, Urteil vom 15.12.2011 – I ZR 174/10 – Bauheizgeräte; LG Hamburg v. 07.02.2017 – 312 O 144/16).

Strafrechtliche Konsequenzen rechtmissbräuchlicher Abmahnungen

Wer missbräuchlich Abmahnkosten geltend macht, kann sich auch wegen eines Betrugs strafbar machen. Wer missbräuchlich abmahnt, behauptet nämlich stillschweigend, dass die Abmahnung wettbewerbsrechtlich relevant ist und nicht nur der Generierung von Rechtsanwaltsgebühren dient (BGH v. 08.02.2017 - 1 StR 483/16).

Für Empfänger einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung prüfen wir sorgfältig, ob der Gegner aktivlegitimiert ist. Wir prüfen jeden einzelnen der geltend gemachten Ansprüche und auch die formellen Voraussetzungen einer Abmahnung im Wettbewerbsrecht. Ist die Abmahnung berechtigt, entwerfen wir in Abstimmung mit unseren Mandanten meist selbst eine modifizierte Unterlassungserklärung und verhandeln mit dem Gegner über die Erstattung der Abmahnkosten. In manchen Fällen raten wir auch bei berechtigten Abmahnungen von der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ab, wenn die Folgen nicht kalkulierbar sind. Bei unberechtigten oder rechtsmissbräuchlichen Abmahnungen machen wir Gegenansprüche geltend, auch gerichtlich.

Gegenüber Mitbewerbern, die unlauter handeln, entwerfen wir selbst in Abstimmung mit unseren Mandanten eine Abmahnung. Nicht erfüllte Ansprüche unserer Mandanten setzen wir gerichtlich durch, oft auch mit Hilfe einer einstweiligen Verfügung.