Die strafbewehrte Unterlassungserklärung mit Muster

Wer eine ernsthafte strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, beseitigt die Vermutung der Wiederholungsgefahr aber nur dann, wenn der Abmahnende die (vom Abgemahnten erstellte oder modifizierte) strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht ablehnt (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung: BGH v. 1.12.2022 - I ZR 144/21 - Wegfall der Wiederholungsgefahr III). Lehnt der Abmahnende nämlich die Annahme einer ernstgemeinten Unterlassungserklärung ab, kann der Abgemahnte in einem Prozess "sofort anerkennen". Die Folge: Auch wenn der Abgemahnte zur Unterlassung verurteilt wird, muss die Prozesskosten dennoch der Abmahnende bezahlen (vgl. § 93 ZPO).

Fristen in Abmahnungen dürfen kurz bemessen sein. Fristen von wenigen Stunden zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung kommen selten vor. Solche extrem kurzen Fristen sind nur in Ausnamefällen zulässig.

Kammergericht, Beschluss v. 18.7.2023 - 10 W 79/23 - Wenige Stunden als Abmahnfrist: Ein großer Presseverlag veröffentlichte auf ihrer Online-Ausgabe zwei Bilder der Kläger. Diese wurden aus großer Entfernung und ohne Wissen der Kläger aufgenommen und zeigten diese in unverfänglichen Szenen auf einem Motorboot. Die Kläger mahnten den Verlag am 8.8.2022 um 12.53 Uhr wegen Verletzung ihrer allgemeinen Persönlichkeitsrechte ab und forderten den Verlag zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bis 18.00 Uhr desselben Tages auf. Das Presseunternehmen gab am Folgetag um 18.00 Uhr eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab.

Bereits am 8.8.2022 um 18.36 Uhr hatten die Kläger beim Landgericht Berlin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt, dem auch entsprochen wurde. Diesen erkannte der Verlag sofort an, beantragte aber mit einem Kostenwiderspruch, die Verfahrenskosten den Klägern aufzuerlegen. Die Begründung: Eine Frist von wenigen Stunden zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sei zu kurz gewesen. Das Landgericht hielt die Frist für angemessen. Die Rechtsmittelinstanz, das Kammergericht, widersprach:

Das Kammergericht nahm den Fall zum Anlass, grundsätzlich zu Fristen zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung Stellung zu nehmen. Ob eine solche Frist angemessen ist, sei  im Wege einer Interessenabwägung nach den Einzelfallumständen zu bestimmen. Auf Seiten des Abmahnenden besteht, je nach Schweregrad und Gefährlichkeit des Verstoßes, dabei ein eiliges Bedürfnis an der baldigen Unterbindung weiterer Verstöße. Auf Seiten des Abgemahnten ist für die Fristbemessung hingegen der Schwierigkeitsgrad der Angelegenheit und die Frage von Bedeutung, ob eine innerbetriebliche Rechtsabteilung oder ein Rechtsanwalt eingeschaltet werden muss und muss, wie die Verfügungskl. einräumen, die Interessen beider Seiten berücksichtigen. Maßgeblich ist die Zeit ab Zugang der Abmahnung. Selbst Fristen von nur wenigen Tagen werden daher als noch angemessen angesehen (siehe auch KG Berlin, Beschl. v. 25.4.2023 – 10 W 94/22 Rn. 5: zwei Tage), besonders. dann, wenn es um Veröffentlichungen im Internet geht. Ist eine Sache „besonders eilbedürftig“, kann in einem besonders gelagerten Einzelfall sogar eine Frist von nur wenigen Stunden noch angemessen sein (LG Hamburg Urt. v. 19.6.2009 – 324 O 190/09; KG Beschl. v. 2.2.1993 – 5 W 6448/92). Ob es so liegt, soll sich nach der „Dringlichkeit“ richten, die wiederum von der „Schwere und Gefährlichkeit weiterer Verstöße“ abhängen soll (so LG Hamburg Urt. v. 10.11.2017 – 324 O 449/17 Rn. 17; LG Hamburg Urt. v. 19.6.2009 – 324 O 190/09; zB OLG Karlsruhe Beschl. v. 17.2.2009 – 4 W 59/08 Rn. 9 und OLG Hamburg Beschl. v. 7.9.1995 – 3 W 75/95). Grds. muss die Abmahnfrist jedenfalls so bemessen sein, dass dem Abgemahnten eine angemessene Überlegungszeit bleib. Ihm muss mithin genügend Zeit verbleiben, um zumutbarer Weise Rechtsrat einzuholen und sich über die geeignete Reaktion auf die Abmahnung klar zu werden (zum Wettbewerbsrecht OLG Frankfurt/M. Beschl. v. 9.9.1996 – 6 W 107/96). Nach diesen Grundsätzen war nach Ansicht des Kammergerichts die gesetzte Frist um mindestens 24 Stunden zu kurz. Es hielt stattdessen eine Frist von wenigstens 29 Stunden ab dem Zugang der Abmahnung für angemessen (KG Berlin, Beschluss v. 18.7.2023 - 10 W 79/23).

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hält bei Abmahnungen im Wettbewerbsrecht eine Frist von mindestens sieben Tagen für angemessen (OLG Düsseldorf v. 11.5.2023 - I-20 W 36/23 - Angemessene Reaktionsfrist).

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 17. 9. 2009 - I ZR 217/07) ist das in der Zusendung einer vorformulierten Unterlassungserklärung liegende Angebot auf Abschluss eines Unterlassungsvertrages in der Regel nicht befristet. Es gibt also keine Annahmefrist des Abmahnenden für eine abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung des Abgemahnten. Eine abgegebene Unterlassungserklärung muss damit vom Abmahnenden nicht unverzüglich, sondern kann jederzeit angenommen werden.

Die Unterlassungsverpflichtung ist in aller Regel die erste vorformulierte Verpflichtung der Anlage zu einer Abmahnung. Es ist die in die konkrete Verletzungsform gegossene Verletzungshandlung. Hier muss der Abmahnende genau beschreiben, welche Handlung des vermeintlichen Rechtsverletzers er künftig unterlassen haben möchte. Während die „Verletzungshandlung" also den Sachverhalt darstellt, handelt es sich bei der „Verletzungsform" um dasjenige, was der Abmahner in Zukunft unterlassen haben möchte.

Um sich nicht der Gefahr einer negativen Feststellungsklage auszusetzen, muss er außerdem sein Verbot auf solche künftigen Handlungen beschränken, die nach dem Gesetz auch verboten sind. Der Unterlassungsanspruch ist für den Abmahnenden - neben dem Auskunftsanspruch - oft der wichtigste und wegen des hohen Gegenstandswert mit Abstand der teuerste Anspruch. Er setzt kein Verschulden voraus.

Oft ist eine von dem Abmahnenden vorformulierte Unterlassungserklärung zu weit gefasst. Viele Abmahner möchten damit einen viel weiteren Unterlassungsanspruch durch den Unterlassungsvertrag erhalten, als ihnen nach dem Gesetz zustehen würde. Der Zweck: Der Abmahnende soll künftig auch für solche Handlungen eine Vertragsstrafe bezahlen, die nach dem Gesetz gar nicht verboten wären. Das ist an sich zulässig, wenn der Abmahnende hierauf hinweist (hierzu unten).

Beispiel: Wer markenrechtsverletzende T-Shirts angeboten hatte, muss sich nicht mit einem Vertragsstrafeversprechen verpflichten es zu unterlassen, solche T-Shirts „herzustellen", wenn er sie nicht selbst auch hergestellt hatte.

Unterwirft sich der Abgemahnte aber unter eine weit gefasste Verletzungsform, so ist grundsätzlich ein wirksamer Unterlassungsvertrag zustande gekommen. Die Unterlassungserklärung so einzugrenzen, dass sie der vom Gesetz verbotenen Verletzungshandlung entspricht, ist daher die wichtigste Aufgabe des Abgemahnten.

"Insbesondere"-Formulierungen in strafbewehrten Unterlassungserklärungen

Viele vorformulierte Unterlassungserklärungen enthalten eine allgemeine Umschreibung einer gesetzlich verbotenen Handlung mit einer anschließenden Konkretisierung durch einen „Insbesondere"-Teil. Darin wird dann die Verletzungshandlung beschrieben. Solche Formulierungen sind einigen Oberlandesgerichten vor dem „Insbesondere"-Teil zu unbestimmt. Die Streichung des „Insbesondere"-Zusatzes wäre demnach eine teilweise Klagerücknahme (so OLG München BeckRS 2009, 23375).

Gesetzeswiederholende Unterlassungsverpflichtungen

Gerne wird in strafbewehrten Unterlassungserklärungen auch einfach der Gesetzestext wiedergegeben. Das wäre in einem gerichtlichen Antrag nur in Ausnahmefällen zulässig, nämlich nur dann, wenn sich der Unterlassungsanspruch sonst gar nicht formulieren ließe, sog. „gesetzeswiederholender Unterlassungsantrag".

In den meisten Fällen enthält die vorformulierte strafbewehrte Unterlassungserklärung ein umfassenderes Verbot, als das Gesetz dem Abmahner gewähren würde. Gibt der Abgemahnte die vorformulierte Erklärung ab, ist ein Unterlassungsvertrag geschlossen. Für einen künftigen Verstoß des Abgemahnten kommt es dann nur noch darauf an, ob der Verstoß eine Handlung betrifft, zu deren Unterlassung der Abgemahnte sich verpflichtet hat. Ob diese Handlung rechtswidrig ist, spielt dann keine Rolle mehr. So kann der Abmahnende dann auch beispielsweise für künftige Bagatellverstöße Vertragsstrafen verlangen (BGH v. 10.6.2009 - I ZR 37/07 - Unrichtige Aufsichtsbehörde)

Regelmäßig findet man in der vorformulierten strafbewehrten Unterlassungserklärungen die Formulierung „unter Verzicht auf die Einwände des Fortsetzungszusammenhangs“ oder eine ähnliche Formulierung. Der Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs ist zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht nur nicht erforderlich. Wenn er gefordert wird, ist dies ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch (BGH v. 15.12.2011 – I ZR 174/10 – Bauheizgerät; für systematisches Bestehen, auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs zu verzichten: BGH NJW 1993, 721 - Fortsetzungszusammenhang).

Unwirksamkeit der gesamten strafbewehrten Unterlassungserklärung nach AGB-Recht wegen Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs

Der in einer strafbewehrten Unterlassungserklärung geforderte Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs kann aber auch nach AGB-Recht, nämlich nach § 307 BGB, unwirkam sein und die Unwirksamkeit der gesamten strafbewehrten Unterlassungserklärung zur Folge haben. § 307 BGB gilt auch zwischen Unternehmern (BGH, Urteil vom 13.11.2013 - I ZR 77/12 - Haus & Grund). Bei einer vorformulierten strafbewehrten Unterlassungserklärung ist nach der Lebenserfahrung anzunehmen, dass diese für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert wurde ("Mehrfachverwendungsabsicht") und daher als Allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizieren ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 23.11.2023 - 2 U 99/22). Vom Verwender gestellt sind Allgemeine Geschäftsbedingungen, wenn der Verwender deren Inhalte nicht ernsthaft zur Disposition stellt. Das wird bei Abmahnungen oft der Fall sein. Ein Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs benachteiligt einen Abgemahnten unangemessen und ist nach § 307 BGB unwirksam. Eine derartige Klausel hat die Unwirksamkeit der gesamten Unterlassungserklärung zur Folge (OLG Düsseldorf, Urteil v. 23.11.2023 - 2 U 99/22 , Rz. 135).

Der Fall: In einer patentrechtlichen Auseinandersetzung hatte ein abgemahnter potenzielle Patentverletzer gegenüber einem anwaltlich vertretenen abmahnenden Patentlizenznehmer eine strafbewehrte Unterlassungserklärung unterzeichnet, mit der sich der abgemahnte Unterlassungsschuldner verpflichtete

„aus rein wirtschaftlichen Gründen und um eine schnelle Einigung in der Angelegenheit zu erzielen, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, jedoch rechtsverbindlich unter Androhung einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 € für jeden Fall der Zuwiderhandlung - unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs - es zu unterlassen“

bestimmte patentgeschützte Türschließscharniere zu vertreiben. In der Folgezeit verkaufte der Unterlassungsschuldner zahlreiche Türscharniere. Das sah der Patentlizenznehmer als Verstöße gegen die abgegeben Unterlassungserklärung an und klagte auf Zahlung von Vertragsstrafen in Höhe von insgesamt €380.000,00. Das Landgericht Düsseldorf verurteilte den Unterlassungsschuldner zur Zahlung der Vertragsstrafen. Hiergegen legte der Unterlassungsschuldner Berufung ein. Diese begründete er unter anderem damit, dass die abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung wegen des Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs unwirksam sei. Die Vertragsstrafeklausel sei eine Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) und verstoße gegen AGB-Recht, weil sie ihn unangemessen benachteilige.

Zunächst stellte das Oberlandesgericht klar, dass § 307 BGB nach ständiger Rechtsprechung auch zwischen Unternehmern gilt (BGH, Urteil vom 13.11.2013 - I ZR 77/12 - Haus & Grund). Bei einer vorformulierten strafbewehrten Unterlassungserklärung sei außerdem nach der Lebenserfahrung anzunehmen, dass diese für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert wurde („Mehrfachverwendungsabsicht“). Sie sei daher als Allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizieren. Auch Vertragsstrafenvereinbarungen im kaufmännischen Verkehr unterlägen der AGB-rechlichen Inhaltskontrolle nach § 307 BGB, so das OLG. Ein Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs benachteilige einen Unterlassungsschuldner unangemessen und sei nach § 307 BGB unwirksam. Eine derartige Klausel habe die Unwirksamkeit der gesamten Unterlassungserklärung zur Folge (OLG Düsseldorf, Urteil v. 23.11.2023 - 2 U 99/22 , Rz. 135). Voraussetzung für die Anwendbarkeit des AGB-Rechts ist, dass überhaupt Allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen. Es muss sich also um Klauseln handeln, die für eine mehrfache Verwendung vorfomuliert wurden. Dabei reicht eine Mehrfachverwendungsabsicht aus. Es ist nicht nötig, dass auch eine mehrfache Verwendung konkret nachgewiesen wird. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hatte mit diese Voraussetzung keine größeren Probleme: Aus Inhalt und Gestaltung von Vertragsklauseln kann der äußere Anschein folgen,  dass diese zur mehrfachen Verwendung vorformuliert wurden. Nach allgemeiner Lebenserfahrung wird der Inhaber von Schutzrechten eine Unterlassungserklärung meistens nicht allein für den konkreten Einzelfall formulieren lassen, sondern - schon aus wirtschaftlichen Erwägungen heraus - eine Mehrfachverwendungsabsicht verfolgen. Er wird darauf bedacht sein, ein Standardformular zu entwickeln, dass sich mit möglichst wenigen Modifikationen an die jeweilige Situation anpassen lässt. Außerdem darf die beanstandete Vertragsstrafeklausel nicht ausgehandelt, sondern sie muss vom Verwender gestellt worden sein (vgl. § 305 I 3 BGB). Nur dann wäre AGB-Recht anwendbar. Vom Verwender gestellt sind Allgemeine Geschäftsbedingungen, wenn der Verwender deren Inhalte nicht ernsthaft zur Disposition stellt. Das sei bei Abmahnungen oft der Fall. Ein Aushandeln liegt nur dann vor, wenn der Verwender die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt. Er muss sich ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. Das Streichen einzelner Bedingungen führt noch nicht zu einem Aushahndeln, solange der gesetzesfremde Inhalt beibehalten wird.

Die Vertragsstrafenklausel benachteiligte nach Ansicht des OLG Düsseldorf den Abgemahnten unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB und war daher unwirksam. Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.  Eine unangemessene Benachteiligung liegt dann vor, wenn der Verwender mit der Klausel missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die  Interessen des Vertragspartners von vornherein hinreichend zu berücksichtigen. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB wird vermutet, dass im Zweifel eine unangemessene Benachteiligung anzunehmen ist, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Danach war die oben wiedergegebene Vertragsstrafeklausel wegen ihres ausnahmslosen Ausschlusses des Zusammenfassens von einzelnen Verstößen eine unangemessene Benachteiligung des Unterlassungsschuldners. Denn sie wich von einem wesentlichen gesetzlichen Grundgedanken ab, ohne dass dies wegen besonderer Umstände gerechtfertigt wäre. Der Bundesgerichtshof hatte bereits im Jahr 2001 festgestellt, dass durch Auslegung ermittelt werden muss, ob einzelne Taten als eine Zuwiderhandlung zu behandeln seien (BGH, NJW 2001, 2622, 2624 - Trainingsvertrag). Die Rechtsfigur des Fortsetzungszusammenhangs hat seitdem auch im Bereich des Vertragsstrafenrechts keine Bedeutung mehr. Deshalb muss durch Auslegung ermittelt werden, ob einzelne Taten, soweit sie sich als rechtliche Einheit darstellen, als eine Zuwiderhandlung zu behandeln sind und ob mehrfache Verstöße gegen eine Unterlassungsverpflichtung zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind. Schließt eine Klausel durch ein Verbot der Anwendung des Fortsetzungszusammenhangs eine Behandlung mehrerer Zuwiderhandlungen als Einheit kategorisch aus, so verletzt sie diesen Grundgedanken und stellt eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners dar. Eine derartige Klausel hat die Unwirksamkeit der gesamten Unterlassungserklärung zur Folge (OLG Düsseldorf, Urteil v. 23.11.2023 - 2 U 99/22 , Rz. 135). Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat daher die Klage auf Zahlung der Vertragsstrafen wegen Unwirksamkeit der Vertragsstrafeklausel abgewiesen.

Als Höhe der Vertragsstrafe haben sich in strafbewehrten Unterlassungserklärungen zwei Formulierungen durchgesetzt. Entweder wird ein fester Betrag je Verstoß gefordert. Oder es wird eine Vertragsstrafe nach dem sog. „Hamburger Brauch" gefordert: Für jeden Verstoß soll der Abgemahnte eine vom Abmahnenden festzusetzende angemessene Vertragsstrafe bezahlen, deren Angemessenheit im Streitfall von dem zuständigen Gericht zu überprüfen ist. Die Höhe der Vertragsstrafe darf allerdings nicht vom Gericht festgesetzt werden. Das Gericht darf lediglich eine vom Abmahnenden festgesetzte Vertragsstrafe überprüfen (BGH GRUR 1978, 192 - Hamburger Brauch).

Eine Unterlassungserklärung muss ohne Bedingung abgegeben werden (BGH 07.10.1982 - I ZR 120/80 – Vertragsstrafeversprechen). Ausnahmsweise darf eine Unterlassungserklärung aber unter dem Vorbehalt einer Änderung der Rechtslage abgegeben werden (BGH v. 1.4.1993, I ZR 136/91 – Bedingte Unterwerfung).

Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung muss eindeutig und hinreichend bestimmt sein und den ernstlichen Willen des Schuldners erkennen lassen, die betreffende Handlung nicht mehr zu begehen und daher durch ein angemessenes Vertragsstrafeversprechen abgesichert sein. Sie muss außerdem den bestehenden gesetzlichen Unterlassungsanspruch nach Inhalt und Umfang voll abdecken und dementsprechend uneingeschränkt, unwiderruflich, unbedingt und grundsätzlich auch ohne die Angabe eines Endtermins sein (BGH v. 12.1.2017 – I ZR 117/15 - YouTube-Werbekanal).

Unterlassungserklärung unter der auflösenden Bedingung einer "allgemein verbindlichen" Klärung

Bisweilen werden Unterlassungserklärungen abgeben

"unter der auflösenden Bedingung einer allgemein verbindlichen, d.h. auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden Klärung" des zu unterlassenden Verhaltens.

Eine solche Unterlassungserklärung ist nach Ansicht des OLG Frankfurt zulässig und lässt die Wiederholungsgefahr entfallen (OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 04.05.2017 - 6 W 21/17 - Beseitigung der Wiederholungsgefahr durch Unterwerfungserklärung mit Vorbehalt).

Unterlassungserklärung unter der auflösenden Bedingung einer "eindeutigen" Klärung

Eine Unterlassungserklärung unter der auflösenden Bedingung

"einer auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden eindeutigen Klärung"

des zu unterlassenden Verhaltens lässt aber die Wiederholungsgefahr nicht entfallen. Denn es ist unsicher, ab wann genau die „eindeutige Klärung“ einer bestimmten Rechtsfrage in der Rechtsprechung angenommen werden kann (OLG Hamburg, Urteil vom 22.01.2015 - 5 U 271/11 - partnership).

Unterlassungserklärungen mit anderen Bedingungen

Andere Einschränkungen oder Bedingungen, als solche, die sich auf eine Änderung des Gesetzes oder der höchstrichterlichen Rechtsprechung beziehen, vertragen sich grundsätzlich nicht mit dem Sinn und Zweck einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, nämlich ohne gerichtliche Inanspruchnahme eine klare Grundlage für die Sanktion künftiger Verstöße zu haben (BGH Urteil v. 07.06.1982 – VIII ZR 139/81; BGH GRUR 1993, 677 – Bedingte Unterwerfung).

Unzulässig ist es daher, im Urheberrecht eine Unterlassungserklärung abzugeben unter der

"Potestativbedingung der Urheberschaft/Aktivlegitimation"

(siehe OLG Hamburg v. 16.10.2014 - 5 U 39/13). Denn im Urheberecht ist - anders als etwa bei der Verletzung einer eingetragenen Marke - die Aktivlegitimation oft nicht eindeutig zu klären. Außerdem ist unklar, was "Potestativbedingung" bedeutet (OLG Hamburg a.a.O.).

Die Wiederholungsgefahr kann auch entfallen, wenn die strafbewehrte Unterlassungserklärung gegenüber einem Dritten abgegeben wird und dieser die Unterlassungserklärung auch annimmt, sog. „aufgedrängte Drittunterwerfung": Hier gibt der Abgemahnte die Unterlassungserklärung nicht gegenüber dem Abmahner ab, sondern gegenüber einem Dritten, etwa einem Wettbewerbsverband. Hier muss der Empfänger der unverlangten Unterlassungserklärung diese ausdrücklich annehmen, damit die Wiederholungsgefahr beseitigt wird (OLG Frankfurt, Urteil v. 9.10.2008, Az. 6 U 128/08).

Wer eine Unterlassungserklärung unterschrieben hat, sollte also umgehend dafür sorgen, dass die rechtsverletzende Handlung sofort unterlassen und eingestellt wird. Wird z.B. eine Werbeaussage auf einer Website als irreführende geschäftliche Handlung beanstandet, sollte nicht nur diese, sondern unbedingt auch alle ähnlichen Aussagen auf der betreffenden Website entfernt werden. Einmal abgegeben werden Unterlassungsverpflichtungen vom Abgemahnten gerne auch verdrängt oder vergessen. Nicht aber vom Abmahner. Neuerlicher Verstöße nach Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung sind in der Praxis recht häufig.

TIPP: Unbedingt sollten auch die Mitarbeiter instruiert werden. Auch für deren Verstöße haftet nämlich der Vertragsstrafeschuldner.

Wer eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat, muss nicht nur dafür sorgen, dass er die Rechtsverletzung umgehend einstellt. Wenn er rechtsverletzende Waren verkauft hat, muss er diese auch zurückrufen. Hierfür muss er seine Abnehmer auffordern, die Ware zurückzurufen, wenn anders die Rechtsverletzung nicht beseitigt werden kann  (BGH, Urt. v. 4.5.2017 – I ZR 208/15 - Luftentfeuchter).

Pflicht zur Entfernung aus dem Goolge-Cache

Eine Unterlassungspflicht erstreckt sich auch auf den Verbleib von rechtsverletzenden Einträgen im Google-Cache, soweit der Unterlassungsschuldner hierauf Einfluss ausüben kann (vgl. EuGH vom 2.7.2020 – C 684/19 mk advokaten GbR/MBK Rechtsanwälte GbR).

Ein Unterlassungsvertrag kann auch gekündigt werden, wenn der Unterlassungsanspruch dem Gläubiger wegen einer Gesetzesänderung unzweifelhaft nicht mehr zusteht (BGHZ 133, 316 – Altunterwerfung I; BGH, GRUR 2001, 85 [86] – Altunterwerfung IV).

Einer Gesetzesänderung steht gleich, dass das dem Schuldner untersagte Verhalten auf Grund einer höchstrichterlichen Leitentscheidung nunmehr eindeutig rechtmäßig ist (BGHZ 181, 373 = GRUR 2009, 1096 Rn. 17 ff. – Mescher weis). Maßgeblich dafür ist, dass der Schuldner in einem solchen Fall die Zwangsvollstreckung aus einem entsprechenden gerichtlichen Titel im Wege einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO für unzulässig erklären lassen kann (BGH v. 8.5.2014 – I ZR 210/12 – fishtailparka).

Die Auflösung (oder Anpassung) eines Vertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage muss zur Vermeidung untragbarer, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbarer Folgen unabweislich erscheinen (BGH v. 26.09.1996 I ZR 265/95 - Altunterwerfung I). An die Vertragsauflösung auf Grund Wegfalls der Geschäftsgrundlage sind strengere Anforderungen zu stellen als an die außerordentliche Kündigung (BGH v. 8.5.2014 – I ZR 210/12 – fishtailparka). Sie kommt daher in der Praxis nicht vor. Denn auch der Wegfall der Geschäftsgrundlage lässt nur ein Recht zur außerordentlichen Kündigung entstehen und dies auch nur dann, wenn eine Vertragsanpassung nicht zumutbar ist. Bis zur Kündigung besteht die Vertragsstrafeverpflichtung nämlich fort (BGH v. 26.09.1996 I ZR 265/95 - Altunterwerfung I).

Rechtsmissbrauch steht Vertragsstrafeanspruch auch ohne Kündigung entgegen

Der BGH hatte bis zum Jahr 2019 offengelassen, ob ein Rechtsmissbrauch einer Vertragsstrafeforderung auch ohne Kündigung des Unterlassungsvertrags entgegengehalten werden kann (BGH v. 31.05.2012 - I ZR 45/11 - Missbräuchliche Vertragsstrafe). Das KG Berlin hat dies tatsächlich bejaht. Das KG Berlin hatte Vertragsstrafeansprüche aus einer auf Rechtsmissbrauch beruhenden Unterlassungserklärung auch ohne Kündigung des Unterlassungsvertrags verneint. Es hat dabei auch Umstände berücksichtigt, die erst nach Abgabe der Unterlassungserklärung zu Tage getreten sind, die aber Rückschlüsse zulassen auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten bei Abgabe der Unterlassungserklärung (KG Berlin v. 9.12.2016 - 5 U 163/15, 5 W 27/16 - Vorgeschobene Marktbereinigung II). Der BGH hat dies bestätigt: Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung, die aufgrund einer rechtsmissbräuchlichen Abmahnung abgegeben wird, kann auch ohne Kündigung "entwertet" werden. Wer eine solche strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat, kann der Vertragsstrafeforderung den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten (BGH v. 14.2.2019, I ZR 6/17 - Kündigung der Unterlassungsvereinbarung).

Allein der Umstand, dass der Unterlassungsgläubiger die geltend gemachten Unterlassungsansprüche vielfach trotz ausgebliebener Unterlassungserklärungen der Schuldner nicht gerichtlich weiterverfolgt hat, lässt noch keinen Rückschluss auf eine rechtsmissbräuchliche Abmahnung zu (BGH, Urteil vom 07.03.2024 - I ZR 83/23 - Vielfachabmahner II.

Einwand gegen Vertragsstrafeanspruch wegen unzulässiger Rechtsausübung aufgrund Gesetzesänderung

Ebenfalls ohne Kündigung kann einem vertraglichen Vertragsstrafeanspruch ausnahmsweise der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegenstehen, wenn der Anspruch dem Gläubiger wegen einer erfolgten Gesetzesänderung unzweifelhaft nicht mehr zusteht.

Bsp.: Durch Inkrafttreten des geänderten UWG am 1.8.1994 wurde eingeführt, dass Verbände eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden auf demselben Markt haben müssen, wie der Unterlassungsschuldner. Wenn ein Verband diese Anzahl nicht hat und dadurch seine Aktivlegitimation für den gerügten Verstoß verliert, rechtfertigt dies den Einwand unzulässiger Rechtsausübung (BGH v. 26.09.1996 I ZR 265/95 - Altunterwerfung I).

Wenn das Verhalten, dass der Abgemahnte nach seiner Unterlassungserklärung zu unterlassen versprochen hat, wegen einer Gesetzesänderung erlaubt wird, kann der Abmahnende bei einem Verstoß dennoch nicht die Vertragsstrafe fordern. Auch ein solches Verhalten wäre eine unzulässige Rechtsausübung (BGH v. 15.12.2011 - I ZR 174/10 - Bauheizgerät, Rz. 57).

Besonders gerne unterschätzt wird vom Abgemahnten dabei der Umfang seiner Unterlassungsverpflichtung: Die Rechtsprechung dehnt seine Unterlassungsverpflichtung fast immer über den konkreten Fall hinaus auf „im Kern" vergleichbare Handlungen aus. Das gilt sogar dann, wenn in der Unterlassungserklärung auf die konkrete Verletzungsform Bezug genommen wurde. Auch ein klarer und eindeutiger Wortlaut einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bildet keine Grenze für eine Auslegung, wonach auch im Kern gleichartige Verstöße umfasst sein sollen. Denn der Zweck eines Unterlassungsvertrags spricht meistens dafür, dass die Vertragsparteien durch ihn auch im Kern gleichartige Verletzungsformen erfassen wollten (BGH v. 10.09.2020 - I ZR 237/19 - Zurückweisung der zugelassenen Revision mangels Entscheidungserheblichkeit).

Eine einmal abgegebene Unterlassungsverpflichtung umfasst also nicht nur die ursprünglich beanstandete Handlung. Sie geht vielmehr viel weiter. Vom "Kernbereich" umfasst sind all diejenigen Verstöße, die das charakteristische der ursprünglichen Verletzungshandlung beinhalten. Als Faustformel gilt: Alle Handlungen, die den Unwert der ursprünglichen Handlung umfassen, gehören zum „Kernbereich“. Das führt immer wieder zu unliebsamen Überraschungen beim Vertragsstrafeschuldner. 

"Im Kern gleichartig" sind beispielsweise die Veröffentlichung in einer Internetzeitung und die Veröffentlichung in der Printausgabe (BGH v. 18.06.2009 - I ZR 47/07 - Eifel-Zeitung), ebenso eine Printwerbung in einer Zeitung und gleichartige Werbung in Onlinemedien (OLG Stuttgart v. 21.08.2008 - 2 U 41/08).

Nicht vom Kernbereich umfasst ist aber eine Vollstreckung eines Unterlassungsurteils für andere Schutzrechte, die nicht im vorangegangenen Erkenntnisverfahren erwähnt wurden. Denn dies wäre eine unzulässige Titelerweiterung (BGH v. 3.4.2014 - I ZB 42/11 - Reichweite des Unterlassungsgebots).

Ein kerngleicher Verstoß scheidet auch aus bei einem Verbot, das nach § 5 UWG auf das Verständnis der allgemeinen Verkehrskreise gestützt ist, wenn sich die als kerngleich beanstandeten Handlungen ausschließlich an einen Teil der allgemeinen Verkehrskreise (hier fremdsprachige Verkehrskreise in Deutschland), bei dem nicht ohne weiteres dieselbe Relevanz der irreführenden Angaben für die geschäftliche Entscheidung unterstellt werden kann (OLG Frankfurt, Urteil vom 26. April 2024 - 6 W 84/22).

Beispiele für "kerngleiche Verstöße" gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung

Nach der Rechtsprechung umfasst eine einmal abgegebene Unterlassungsverpflichtung nicht nur die ursprünglich beanstandete Handlung. Sie geht vielmehr viel weiter. Erfasst werden alle „im Kern gleichartigen“ Verstöße. Das sind all diejenigen Verstöße, die das charakteristische der ursprünglichen Verletzungshandlung beinhalten. Als Faustformel kann man sagen: Alle Handlungen, die den Unwert der ursprünglichen Handlung umfassen, gehören zum „Kernbereich“. Das führt immer wieder zu unliebsamen Überraschungen beim Unterlassungsschuldner.

Beispiel OLG Köln, Urteil vom 24.05.2017 - 6 U 161/16 - Zauberwaschmittel - Kerngleicher Verstoß gegen strafbewehrte Unterlassungserklärung durch Kundenbewertung:

Die abgemahnte Unterlassungsschuldnerin vertrieb ein „Zauberwaschmittel“, das angeblich Waschmittel spare. Sie gibt eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, wonach sie sich verpflichtet,

es […] zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für „Zauberwaschkugeln für Waschmaschine und Geschirrspüler“ wie folgt zu werben:
„Spart Waschmittel“

Auf der Website der Unterlassungsschuldnerin war eine Kundenbewertung zu lesen:

„Funktioniert wirklich! Durch das aufgebaute Magnetfeld verändert sich die Struktur des Wassers und es lagert sich weniger Kalk in der Wäsche, am Geschirr und der Waschmaschine, Spülmaschine ab! Dadurch benötigt man auch eine geringere Waschmittelmenge und man spart Geld!“

Die Unterlassungsschuldnerin wurde zur Zahlung einer Vertragsstrafe verurteilt. Die Begründung: Auch Kundenbewertungen seien Werbung und vom Kernbereich der Unterlassungserklärung umfasst.

Beispiel OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.9.2021 - 6 W 76/21 - Bullshit - Kerngleicher Verstoß gegen strafbewehrte Unterlassungserklärung durch Auslassung:

Der Unterlassungsschuldnerin, einer Influencerin, wurde es verboten, auf ihrem Internetaccount ein Produkt mit "Bullshit" zu bezeichnen. Eine Wiederholung, indem sie das Wort "Bullshit" durch Auslassung bestimmter Buchstaben als "B********t" oder "Noch mehr B***" darstellte, war im Kernbereich des Verbots.

Beispiel OLG Köln, Urteil vom 10.06.2016 - 6 U 143/15 - Weiterempfehlungsfunktion - Kein kerngleicher Verstoß gegen strafbewehrte Unterlassungserklärung durch Amazon-Weiterempfehlung:

Der abgemahnte Unterlassungsschuldner hatte auf dem Amazon-Marketplace Sonnenschirme angeboten, und dabei eine Weiterempfehlungsfunktion im eigenen Onlineshop benutzt, aufgrund derer Werbeemails versandt werden. Nach seiner Unterlassungserklärung verpflichtete er sich, es

„… zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr beim Vertrieb von Sonnenschirmen, im Internet zu Zwecken des Wettbewerbs,
Waren und/oder Dienstleistungen mittels der Zurverfügungstellung einer Weiterempfehlungsfunktion zu bewerben, wenn wie auf der Plattform www. …. .de [es folgte die Internetadresse des eigenen Onlineshops des Abgemahnten] geschehen"

Der Abgemahnte nutzte danach eine entsprechende Weiterempfehlungsfunktion auf dem Amazon-Marketplace. Dies war kein kerngleicher Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung. Denn zwischen den Weiterempfehlungsfunktionen in dem eigenen Onlineshop und der Weiterempfehlungsfunktion auf dem Amazon-Marketplace gab es erhebliche Unterschiede.

Mehrere Verstöße gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung

Gewöhnlich fassen die Gerichte in Vertragsstrafeprozessen mehrere ähnliche Verstöße zu einem oder zumindest weniger als den geltend gemachten Verstößen zusammen (z.B. OLG Koblenz Urteil vom 29.08.2012 - 5 U 283/12). In einem Fall (BGH GRUR 2009, 181 - Kinderwärmekissen) konnte der BGH eine Vielzahl von Vertragsstrafen in Höhe von insgesamt € 53.680.000,00 nur noch aus Billigkeitsgründen auf € 200.000,00 reduzieren.

Vertragsstrafeansprüche verjähren nach § 199 I BGB in drei Jahren mit Ablauf des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger die den Anspruch begründenden Umständen und die Person des Schuldners erfahren hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erfahren können. Nach der Rechtsprechung des BGH ist ein Anspruch im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden, sobald er erstmals geltend gemacht und im Wege der Klage durchgesetzt werden kann. Dafür genügt es nicht, dass der Schuldner die anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale verwirklicht hat. Vielmehr muss der Anspruchs auch fällig geworden sein. Erst ab diesem Zeitpunkt kann der Gläubiger gemäß § 271 BGB die Leistung verlangen und nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB die Verjährung durch Klageerhebung hemmen.

Besonderheiten bei Vertragsstrafeversprechen nach "Hamburger Brauch"

Ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach "Hamburger Brauch" wird - anders als ein Anspruch auf Zahlung einer festen Vertragsstrafe - aber nicht schon mit dem Verstoß fällig, sondern erst, wenn der Gläubiger nach § 315 Abs. 1 und 2 BGB sein Leistungsbestimmungsrecht gegenüber dem Schuldner ausgeübt und die Höhe der verwirkten Vertragsstrafe festgelegt hat (BGH v. 27.10.2022, I ZR 141/21 - Vertragsstrafenverjährung).