Strafbewehrte Unterlassungserklärung

Die strafbewehrte Unterlassungserklärung mit Muster

Die vorfomulierte strafbewehrte Unterlassungserklärung in einer Abmahnung

Eine vorformulierte strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ist üblicherweise einer Abmahnung wegen Markenrechtsverletzung, einer Abmahnung im Wettbewerbsrecht, einer Abmahnung im Designrecht, Internetrecht, Patentrecht oder einer Abmahnung wegen Urheberrechtsverletzung beigefügt. Gelegentlich fordert der Abmahnende den Abgemahnten auch ausdrücklich auf, eine eigene strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.

Besonderheiten bei strafbewehrter Unterlassungserklärung im Wettbewerbsrecht

Keine Vertragsstrafen bei Verstößen gegen Informations- und Kennzeichnungspflichten und Datenschutzverstößen im Internet

Bei der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung im Wettbewerbsrecht sind Besonderheiten zu beachten: Das UWG sieht in § 13a UWG Beschränkungen bei einer Abmahnung im Wettbewerbsrecht vor, die die Vereinbarung einer Vertragsstrafe betreffen: Bei unwesentlichen Verstößen darf die Vertragsstrafe € 1.000,00 nicht überschreiten. Für Verstöße gegen Informations- und Kennzeichnungspflichten im elektronischen Rechtsverkehr oder in Telemedien ("Internet") kann eine Vertragsstrafe überhaupt nicht mehr wirksam vereinbart werden.

Besonderheit bei vorformulierter strafbewehrter Unterlassungserklärung im Urheberrecht

§ 97a Abs. 2 Nr. 4 UrhG verlangt Information bei gesetzesüberschreitender Formulierung

Vorfomulierte Unterlassungserklkärungen im Urheberrecht fordern nicht selten ein Unterlassen auch für solche Fälle, die gesetzlich nicht gerechtfertigt sind. Nicht selten ist dies dem Abmahnden selbst nicht bewusst. Wenn ein einer vorformulierten strafbewehrten Unterlassungserklärung ein solches Unterlassen gefordert wird, muss der Abmahnende hierauf ausdrücklich hinweisen, § 97a Abs. 2 Nr. 4 UrhG. Sonst ist die Abmahnung unwirksam, § 97a Abs. 2 S. 2 UrhG.

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Zweck einer strafbewehrten Unterlassungserklärung

Prozessvermeidung durch Wegfall der Wiederholungsgefahr

Mit der strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung erklärt der Empfänger einer Abmahnung, z.B. einer Abmahnung wegen Markenrechtsverletzung, ein bestimmtes Verhalten in der Vergangenheit (die "Verletzungshandlung") zukünftig zu unterlassen. Die Handlung, die der abgemahnte Unterlassungsschuldner zukünftig nach der Unterlassungserklärung zu unterlassen ist, nennt man "Verletzungsform".

Für den Fall der Verletzung dieser Unterlassungspflicht verspricht der abgemahnte Unterlassungsschuldner eine Vertragsstrafe. Wenn die versprochene Vertragsstrafe angemessen hoch ist und (Achtung, neue Rechtsprechung, siehe unten!) die Unterlassungserklärung vom abmahnenden Unterlassungsgläubiger auch angenommen wird, entfällt die für den Unterlassungsanspruch notwendige Wiederholungsgefahr: Eine Unterlassungsklage oder ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wäre unbegründet. Dieser Wegfall der Wiederholungsgefahr und damit die Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung ist der eigentliche Zweck der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung.

Wiederholungsgefahr durch Rechtsverletzung

Beseitigung der Wiederholungsgefahr durch strafbewehrte Unterlassungserklärung

Eine bereits begangene Rechtsverletzung lässt eine "Wiederholungsgefahr" vermuten: Wer einmal ein gewerbliches Schutzrecht verletzt oder gegen wettbewerbsrechtliche/lauterkeitsrechtliche Bestimmungen verstoßen hat, bei dem wird so lange vermutet, dass er es wieder tun würde, bis er eine strafbewehrte Unterlassungserklärung für den Wiederholungsfall verspricht. Diese Vermutung kann nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden (z.B. BGH v. 9.11.1995 – I ZR 212/93 – Wegfall der Wiederholungsgefahr I). Das gilt sogar dann, wenn in der Unterlassungserklärung auf die konkrete Verletzungsform Bezug genommen wurde. Auch eine solche Unterlassungserklärung kann die Wiederholungsgefahr beseitigen (BGH GRUR 1996, 290 – Wegfall der Wiederholungsgefahr). Diese Grundsätze gelten für alle Unterlassungsansprüche. Die Wiederholungsgefahr gilt erst durch ein Vertragsstrafeversprechen als ausgeräumt. Dabei kann eine feste Vertragsstrafe versprochen werden, z.B. "bei Meidung einer Vertragsstrafe in Höhe von € 5.000,00". Der Unterlassungsschuldner kann aber auch eine Vertragsstrafe nach sog. "neuem Hamburger Brauch" versprechen.

Hat der Abgemahnte gegen die Unterlassungserklärung verstoßen, lebt die Wiederholungsgefahr wieder auf. Nun muss eine höherer Vertragsstrafe versprochen werden. Erst eine solche beseitigt die erneute Wiederholungsgefahr. Eine Ausnahme gilt für Unterlassungserklärungen, die nach sog. "neuem Hamburger Brauch" (siehe oben) versprochen wurden. Diesen Unterlassungserklärungen wohnt eine höhere Vertragsstrafe bei einem erneuten Verstoß schon inne (BGH v. 1.12.2022 - I ZR 144/21 - Wegfall der Wiederholungsgefahr III).

Beseitigung der Wiederholungsgefahr durch rechtskräftiges Urteil

Auch ein rechtskräftiges Urteil beseitigt die Wiederholungsgefahr (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil v. 14.02.1996 6 U 158/94 - Warsteiner). Ein Beschluss oder ein Urteil in einem einstweiligen Verfügungsverfahren tut dies nur dann wenn eine Abschlusserklärung abgegeben wurde (OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.02.1995 - 6 U 250/94).

Besonderheit: Notarielle Unterlassungserklärung auch ohne Vertragsstrafe möglich

Eine Besonderheit gilt für die "notarielle Unterlassungserklärung". Sie wird ohne Vertragsstrafeversprechen abgegeben und ist mit Vorsicht zu genießen. Denn sie beseitigt die Wiederholungsgefahr nicht schon dann, wenn sie abgegeben wird (hierzu unten).

Neue Rechtsprechung: Abgelehnte Unterlassungserklärung lässt Wiederholungsgefahr nicht entfallen

Aber Möglichkeit des sofortigen Anerkenntnisses

Wer eine ernsthafte strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, beseitigt die Vermutung der Wiederholungsgefahr aber nur dann, wenn der Abmahnende die (vom Abgemahnten erstellte oder modifizierte) strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht ablehnt (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung: BGH v. 1.12.2022 - I ZR 144/21 - Wegfall der Wiederholungsgefahr III). Lehnt der Abmahnende nämlich die Annahme einer ernstgemeinten Unterlassungserklärung ab, kann der Abgemahnte in einem Prozess "sofort anerkennen". Die Folge: Auch wenn der Abgemahnte zur Unterlassung verurteilt wird, muss die Prozesskosten dennoch der Abmahnende bezahlen (vgl. § 93 ZPO).

Fristen zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung

"Umstände des Einzelfalls"

Fristen in Abmahnungen dürfen kurz bemessen sein. Fristen von wenigen Stunden zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung kommen selten vor. Aber manchmal werden auch solch kurze Fristen gesetzt.

Der Fall: Ein großer Presseverlag veröffentlichte auf ihrer Online-Ausgabe zwei Bilder der Kläger. Diese wurden aus großer Entfernung und ohne Wissen der Kläger aufgenommen und zeigten diese in unverfänglichen Szenen auf einem Motorboot. Die Kläger mahnten den Verlag am 8.8.2022 um 12.53 Uhr wegen Verletzung ihrer allgemeinen Persönlichkeitsrechte ab und forderten den Verlag zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bis 18.00 Uhr desselben Tages auf. Das Presseunternehmen gab am Folgetag um 18.00 Uhr eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab.

Bereits am 8.8.2022 um 18.36 Uhr hatten die Kläger beim Landgericht Berlin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt, dem auch entsprochen wurde. Diesen erkannte der Verlag sofort an, beantragte aber mit einem Kostenwiderspruch, die Verfahrenskosten den Klägern aufzuerlegen. Die Begründung: Eine Frist von wenigen Stunden zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sei zu kurz gewesen. Das Landgericht hielt die Frist für angemessen. Die Rechtsmittelinstanz, das Kammergericht, widersprach:

Das Kammergericht nahm den Fall zum Anlass, grundsätzlich zu Fristen zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung Stellung zu nehmen. Ob eine solche Frist angemessen ist, sei  im Wege einer Interessenabwägung nach den Einzelfallumständen zu bestimmen. Auf Seiten des Abmahnenden besteht, je nach Schweregrad und Gefährlichkeit des Verstoßes, dabei ein eiliges Bedürfnis an der baldigen Unterbindung weiterer Verstöße. Auf Seiten des Abgemahnten ist für die Fristbemessung hingegen der Schwierigkeitsgrad der Angelegenheit und die Frage von Bedeutung, ob eine innerbetriebliche Rechtsabteilung oder ein Rechtsanwalt eingeschaltet werden muss und muss, wie die Verfügungskl. einräumen, die Interessen beider Seiten berücksichtigen. Maßgeblich ist die Zeit ab Zugang der Abmahnung. Selbst Fristen von nur wenigen Tagen werden daher als noch angemessen angesehen (siehe auch KG Berlin, Beschl. v. 25.4.2023 – 10 W 94/22 Rn. 5: zwei Tage), besonders. dann, wenn es um Veröffentlichungen im Internet geht. Ist eine Sache „besonders eilbedürftig“, kann in einem besonders gelagerten Einzelfall sogar eine Frist von nur wenigen Stunden noch angemessen sein (LG Hamburg Urt. v. 19.6.2009 – 324 O 190/09; KG Beschl. v. 2.2.1993 – 5 W 6448/92). Ob es so liegt, soll sich nach der „Dringlichkeit“ richten, die wiederum von der „Schwere und Gefährlichkeit weiterer Verstöße“ abhängen soll (so LG Hamburg Urt. v. 10.11.2017 – 324 O 449/17 Rn. 17; LG Hamburg Urt. v. 19.6.2009 – 324 O 190/09; zB OLG Karlsruhe Beschl. v. 17.2.2009 – 4 W 59/08 Rn. 9 und OLG Hamburg Beschl. v. 7.9.1995 – 3 W 75/95). Grds. muss die Abmahnfrist jedenfalls so bemessen sein, dass dem Abgemahnten eine angemessene Überlegungszeit bleib. Ihm muss mithin genügend Zeit verbleiben, um zumutbarer Weise Rechtsrat einzuholen und sich über die geeignete Reaktion auf die Abmahnung klar zu werden (zum Wettbewerbsrecht OLG Frankfurt/M. Beschl. v. 9.9.1996 – 6 W 107/96). Nach diesen Grundsätzen war nach Ansicht des Kammergerichts die gesetzte Frist um mindestens 24 Stunden zu kurz. Es hielt stattdessen eine Frist von wenigstens 29 Stunden ab dem Zugang der Abmahnung für angemessen (KG Berlin, Beschluss v. 18.7.2023 - 10 W 79/23).

Das Oberlandesgericht hält bei Abmahnungen im Wettbewerbsrecht eine Frist von mindestens sieben Tagen für angemessen (OLG Düsseldirf v. 11.5.2023 - I-20 W 36/23 - Angemessene Reaktionsfrist).

Frist zur Annahme einer strafbewehrten Unterlassungserklärung

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 17. 9. 2009 - I ZR 217/07) ist das in der Zusendung einer vorformulierten Unterlassungserklärung liegende Angebot auf Abschluss eines Unterlassungsvertrag in der Regel nicht befristet. Es gibt also keine Annahmefrist des Abmahnenden für eine abgebene strafbewehrte Unterlassungserklärung des Abgemahnten. Eine abgegebene Unterlassungserklärung muss damit vom Abmahnenden nicht unverzüglich, sondern kann jederzeit angenommen werden.

"Verletzungsform" und "Verletzungshandlung"

Die Unterlassungsverpflichtung ist in aller Regel die erste vorformulierte Verpflichtung der Anlage zu einer Abmahnung. Es ist die in die konkrete Verletzungsform gegossene Verletzungshandlung. Hier muss der Abmahnende genau beschreiben, welche Handlung des vermeintlichen Rechtsverletzers er künftig unterlassen haben möchte. Während die „Verletzungshandlung" also den Sachverhalt darstellt, handelt es sich bei der „Verletzungsform" um dasjenige, was der Abmahner in Zukunft unterlassen haben möchte.

Um sich nicht der Gefahr einer negativen Feststellungsklage auszusetzen, muss er außerdem sein Verbot auf solche künftigen Handlungen beschränken, die nach dem Gesetz auch verboten sind. Der Unterlassungsanspruch ist für den Abmahnenden - neben dem Auskunftsanspruch - oft der wichtigste und wegen des hohen Gegenstandswert mit Abstand der teuerste Anspruch. Er setzt kein Verschulden voraus.

Oft ist eine von dem Abmahnenden vorformulierte Unterlassungserklärung zu weit gefasst. Viele Abmahner möchten damit einen viel weiteren Unterlassungsanspruch durch den Unterlassungsvertrag erhalten, als ihnen nach dem Gesetz zustehen würde. Der Zweck: Der Abmahnende soll künftig auch für solche Handlungen eine Vertragsstrafe bezahlen, die nach dem Gesetz gar nicht verboten wären. Das ist an sich zulässig, wenn der Abmahnende hierauf hinweist (hierzu unten).


Beispiel:  Wer markenrechtsverletzende T-Shirts angeboten hatte, muss sich nicht mit einem Vertragsstrafeversprechen verpflichten es zu unterlassen, solche T-Shirts „herzustellen, wenn er sie nicht selbst auch hergestellt hatte.

Unterwirft sich der Abgemahnte aber unter eine weit gefasste Verletzungsform, so ist grundsätzlich ein wirksamer Unterlassungsvertrag zu Stande gekommen. Die Unterlassungserklärung so einzugrenzen, dass sie der vom Gesetz verbotenen Verletzungshandlung entspricht, ist daher die wichtigste Aufgabe des Abgemahnten.


"Insbesondere"-Formulierungen in strafbewehrten Unterlassungserklärungen

Viele vorformulierte Unterlassungserklärungen enthalten eine allgemeine Umschreibung einer gesetzlich verbotenen Handlung mit einer anschließenden Konkretisierung durch einen „Insbesondere"-Teil. Darin wird dann die Verletzungshandlung beschrieben. Solche Formulierungen sind einigen Oberlandesgerichten vor dem „Insbesondere"-Teil zu unbestimmt. Die Streichung des „Insbesondere"-Zusatzes wäre demnach eine teilweise Klagerücknahme (so OLG München BeckRS 2009, 23375).

Gesetzeswiederholende Unterlassungsverpflichtungen

Gerne wird in strafbewehrten Unterlassungserklärungen auch einfach der Gesetzestext wiedergegeben. Das wäre in einem gerichtlichen Antrag nur in Ausnahmefällen zulässig, nämlich nur dann, wenn sich der Unterlassungsanspruch sonst gar nicht formulieren ließe, sog. „gesetzeswiederholender Unterlassungsantrag".

In den meisten Fällen enthält die vorformulierte strafbewehrte Unterlassungserklärung ein umfassenderes Verbot, als das Gesetz dem Abmahner gewähren würde. Gibt der Abgemahnte die vorformulierte Erklärung ab, ist ein Unterlassungsvertrag geschlossen. Für einen künftigen Verstoß des Abgemahnten kommt es dann nur noch darauf an, ob der Verstoß eine Handlung betrifft, zu deren Unterlassung der Abgemahnte sich verpflichtet hat. Ob diese Handlung rechtswidrig ist, spielt dann keine Rolle mehr. So kann der Abmahnende dann auch beispielsweise für künftige Bagatellverstöße Vertragsstrafen verlangen (BGH v. 10.6.2009 - I ZR 37/07 - Unrichtige Aufsichtsbehörde)

Die Vertragsstrafeverpflichtung der strafbewehrten Unterlassungserklärung

Unterlassungserklärung auch ohne Vertragsstrafe?

Üblicherweise als zweite Verpflichtung enthält die vorformulierten Unterlassungserklärung das Versprechen, im Fall eines Verstoßes gegen die Unterlassungserklärung eine bestimmte Vertragsstrafe zu bezahlen. Ohne eine solche Verpflichtung wird die Wiederholungsgefahr meistens nicht ausgeräumt. Wer sich also nicht zur Bezahlung einer angemessenen Vertragsstrafe verpflichtet, muss mit einer gerichtlichen Maßnahme - Klage oder einstweilige Verfügung - rechnen.

Ausnahme 1: Erstbegehungsgefahr

Etwas anderes gilt zunächst bei der sog. „Erstbegehungsgefahr“. Hier ist kein Vertragsstrafeversprechen erforderlich. Es reicht aus, wenn der Abgemahnte erklärt, das beanstandete Verhalten einfach zu unterlassen und es dann auch unterlässt. Er muss zwar keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben. Er muss aber die Rechtsverletzung einstellen.

Beispiel: Wer eine Abmahnung wegen einer rechtsverletzenden Markenanmeldung oder Markeneintragung erhält, muss als "actus contrarius" die Anmeldung zurücknehmen bzw. auf die Marke verzichten.

Ausnahme 2: Verstöße gegen Informationspflichten kleiner Unternehmen

Auch in den Fällen des § 13a II UWG muss keine Vertragsstrafe versprochen werden. Denn sonst ergäbe diese Vorschrift keinen Sinn, weil bei Verstößen gegen § 13 IV UWG von Unternehmen mit weniger als 100 Mitarbeitern gegenüber Mitbewerbern überhaupt keine Vertragsstrafe mehr versprochen werden muss (OLG Schleswig v. 3.5.2021 - 6 W 5/21).

Ausnahme 3: Notarielle Unterlassungserklärung

Auch die notarielle Unterlassungserklärung wird ohne Vertragsstrafe abgegeben. Sie ist sozusagen ein Zwitterwesen zwischen Vertrag und gerichtlichem Titel und mit Vorsicht zu genießen.

Die notarielle Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafe

Aufwändig und für eilige Fälle ungeeignet

Eine Sonderform ist die sog. "notarielle Unterlassungserklärung". Hier wird zunächst überhaupt keine Vertragsstrafe versprochen. Vielmehr unterwirft sich der Verletzer in einer notariellen Unterlassungserklärung der sofortigen Zwangsvollstreckung. Damit hieraus ein scharfes Schwert wird, muss der Unterlassungsgläubiger bei Gericht einen Beschluss über die Androhung von Ordnungsmitteln erwirken. In gerichtlichen Urteilen oder in einer einstweiligen Verfügung ist diese Androhung üblicherweise schon enthalten. Das Verfahren mit einer notariellen Unterlassungserklärung ist damit sozusagen ein Zwitterwesen zwischen vertraglicher Unterlassungspflicht und gerichtlichem Titel.

Verstöße gegen die notarielle Unterlassungserklärung lösen keine Vertragsstrafe aus

Erst nach Zustellung des beantragten Ordnungsmittelandrohungsbeschlusses kann der Unterlassungsgläubiger bei zukünftigen Verstößen wie bei einem gerichtlichen Unterlassungsurteil gegen den erneuten Verletzer die Zwangsvollstreckung betreiben, indem er beispielsweise gerichtlich ein Ordnungsgeld (vgl. § 890 ZPO) festsetzen lässt. Ein solches Ordnungsgeld flösse dann aber nicht wie bei einer strafbewehrten Unterlassungserklärung an den Gegner (Gläubiger), sondern in die Staatskasse. Der Anreiz für den Unterlassungsgläubiger, künftige Verstöße gegen eine Unterlassungserklärung zu verfolgen, kann also bei einer notariellen Unterlassungserklärung geringer sein, weil Verstöße sein eigenes Vermögen nicht mehren können. Soweit die Theorie.

Der BGH hält eine notarielle Unterlassungserklärung grundsätzlich für geeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen (BGH v. 21.04.2016 - I ZR 100/15 - Notarielle Unterlassungserklärung, Rz. 30). Voraussetzung: Die notarielle Unterlassungserklärung ist ernsthaft, indem der Verletzer erklärt, die Kosten der anschließenden Ordnungsmittelandrohung tragen zu wollen. Die Tücken stecken aber im Detail, vor allem im zeitlichen Ablauf. Zunächst muss der Unterlassungsgläubiger mit der notariellen Unterlassungserklärung zu einem Gericht gehen, um einen Beschluss über die Androhung von Ordnungsmitteln zu erwirken. Wenn dieser dann dem Verletzer zugestellt wurde, muss er noch zwei Wochen warten, bis er vollstrecken darf (§ 798 ZPO).

Für eilige Fälle - und in der Regel geht es im Wettbewerbsrecht, Markenrecht und Designrecht um eilige Fälle - ist die notarielle Unterlassungserklärung daher nicht geeignet. Sie ist aber einem Unterlassungsgläubiger auch aus anderen Gründen nicht zu empfehlen. Denn schon über die Frage, welches Gericht für einen Ordnungsmittelandrohungsbeschluss zuständig ist, herrscht Streit (dazu unten). Ein Unterlassungsgläubiger muss sich auf eine notarielle Unterlassungserklärung daher nicht einlassen. Er kann sich vielmehr entscheiden: Geht er mit der Erklärung zu Gericht und beantragt einen Ordnungsmittelandrohungsbeschluss oder lässt er sich hierauf nicht ein und beantragt stattdessen eine einstweilige Verfügung oder erhebt Klage (BGH v. 21.04.2016 - I ZR 100/15 - Notarielle Unterlassungserklärung).

Immerhin: Ein Beschluss über die Androhung von Ordnungsmitteln aufgrund einer notariellen Unterlassungserklärung ist ein vergleichsweise günstiger Titel, der dem Unterlassungsgläubiger einen vorherigen Prozess erspart. Aus ihm kann man bei einem erneuten Verstoß die Zwangsvollstreckung betreiben, ohne dass man zuvor ein teures gerichtliches Verletzungsverfahren geführt haben muss.

"Verzicht auf den Fortsetzungszusammenhang"

Indiz für Rechtsmissbrauch

Regelmäßig findet man in der vorformulierten strafbewehrten Unterlassungserklärungen die Formulierung „unter Verzicht auf die Einwände des Fortsetzungszusammenhangs“ oder eine ähnliche Formulierung. Der Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs ist zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht nur nicht erforderlich. Wenn er gefordert wird, ist dies ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch (BGH v. 15.12.2011 – I ZR 174/10 – Bauheizgerät; für systematisches Bestehen, auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs zu verzichten: BGH NJW 1993, 721 - Fortsetzungszusammenhang).

Unwirksamkeit der gesamten strafbewehrten Unterlassungserklärung nach AGB-Recht wegen Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs

Der in einer strafbewehrten Unterlassungserklärung geforderte Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs kann aber auch nach AGB-Recht, nämlich nach § 307 BGB, unwirkam sein und die Unwirksamkeit der gesamten strafbewehrten Unterlassungserklärung zur Folge haben. § 307 BGB gilt auch zwischen Unternehmern (BGH, Urteil vom 13.11.2013 - I ZR 77/12 - Haus & Grund). Bei einer vorformulierten strafbewehrten Unterlassungserklärung ist nach der Lebenserfahrung anzunehmen, dass diese für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert wurde ("Mehrfachverwendungsabsicht") und daher als Allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizieren ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 23.11.2023 - 2 U 99/22). Vom Verwender gestellt sind Allgemeine Geschäftsbedingungen, wenn der Verwender deren Inhalte nicht ernsthaft zur Disposition stellt. Das wird bei Abmahnungen oft der Fall sein. Ein Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs benachteiligt einen Abgemahnten unangemessen und ist nach § 307 BGB unwirksam. Eine derartige Klausel hat die Unwirksamkeit der gesamten Unterlassungserklärung zur Folge (OLG Düsseldorf, Urteil v. 23.11.2023 - 2 U 99/22 , Rz. 135).

Der Fall: In einer patentrechtlichen Auseinandersetzung hatte ein abgemahnter potenzielle Patentverletzer gegenüber einem anwaltlich vertretenen abmahnenden Patentlizenznehmer eine strafbewehrte Unterlassungserklärung unterzeichnet, mit der sich der abgemahnte Unterlassungsschuldner verpflichtete

„aus rein wirtschaftlichen Gründen und um eine schnelle Einigung in der Angelegenheit zu erzielen, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, jedoch rechtsverbindlich unter Androhung einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 € für jeden Fall der Zuwiderhandlung - unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs - es zu unterlassen“

bestimmte patentgeschützte Türschließscharniere zu vertreiben. In der Folgezeit verkaufte der Unterlassungsschuldner zahlreiche Türscharniere. Das sah der Patentlizenznehmer als Verstöße gegen die abgegeben Unterlassungserklärung an und klagte auf Zahlung von Vertragsstrafen in Höhe von insgesamt €380.000,00. Das Landgericht Düsseldorf verurteilte den Unterlassungsschuldner zur Zahlung der Vertragsstrafen. Hiergegen legte der Unterlassungsschuldner Berufung ein. Diese begründete er unter anderem damit, dass die abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung wegen des Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs unwirksam sei. Die Vertragsstrafeklausel sei eine Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) und verstoße gegen AGB-Recht, weil sie ihn unangemessen benachteilige.

Zunächst stellte das Oberlandesgericht klar, dass § 307 BGB nach ständiger Rechtsprechung auch zwischen Unternehmern gilt (BGH, Urteil vom 13.11.2013 - I ZR 77/12 - Haus & Grund). Bei einer vorformulierten strafbewehrten Unterlassungserklärung sei außerdem nach der Lebenserfahrung anzunehmen, dass diese für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert wurde („Mehrfachverwendungsabsicht“). Sie sei daher als Allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizieren. Auch Vertragsstrafenvereinbarungen im kaufmännischen Verkehr unterlägen der AGB-rechlichen Inhaltskontrolle nach § 307 BGB, so das OLG. Ein Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs benachteilige einen Unterlassungsschuldner unangemessen und sei nach § 307 BGB unwirksam. Eine derartige Klausel habe die Unwirksamkeit der gesamten Unterlassungserklärung zur Folge (OLG Düsseldorf, Urteil v. 23.11.2023 - 2 U 99/22 , Rz. 135). Voraussetzung für die Anwendbarkeit des AGB-Rechts ist, dass überhaupt Allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen. Es muss sich also um Klauseln handeln, die für eine mehrfache Verwendung vorfomuliert wurden. Dabei reicht eine Mehrfachverwendungsabsicht aus. Es ist nicht nötig, dass auch eine mehrfache Verwendung konkret nachgewiesen wird. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hatte mit diese Voraussetzung keine größeren Probleme: Aus Inhalt und Gestaltung von Vertragsklauseln kann der äußere Anschein folgen,  dass diese zur mehrfachen Verwendung vorformuliert wurden. Nach allgemeiner Lebenserfahrung wird der Inhaber von Schutzrechten eine Unterlassungserklärung meistens nicht allein für den konkreten Einzelfall formulieren lassen, sondern - schon aus wirtschaftlichen Erwägungen heraus - eine Mehrfachverwendungsabsicht verfolgen. Er wird darauf bedacht sein, ein Standardformular zu entwickeln, dass sich mit möglichst wenigen Modifikationen an die jeweilige Situation anpassen lässt. Außerdem darf die beanstandete Vertragsstrafeklausel nicht ausgehandelt, sondern sie muss vom Verwender gestellt worden sein (vgl. § 305 I 3 BGB). Nur dann wäre AGB-Recht anwendbar. Vom Verwender gestellt sind Allgemeine Geschäftsbedingungen, wenn der Verwender deren Inhalte nicht ernsthaft zur Disposition stellt. Das sei bei Abmahnungen oft der Fall. Ein Aushandeln liegt nur dann vor, wenn der Verwender die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt. Er muss sich ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. Das Streichen einzelner Bedingungen führt noch nicht zu einem Aushahndeln, solange der gesetzesfremde Inhalt beibehalten wird.

Die Vertragsstrafenklausel benachteiligte nach Ansicht des OLG Düsseldorf den Abgemahnten unangemessen im Sinne von §307 Abs. 1 BGB und war  daher unwirksam. Nach  § 307  Abs. 1 BGB  sind  Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.  Eine unangemessene Benachteiligung liegt dann vor, wenn der Verwender mit der Klausel missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die  Interessen des Vertragspartners von vornherein hinreichend zu berücksichtigen. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB wird vermutet, dass im Zweifel eine unangemessene Benachteiligung anzunehmen ist, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Danach war die oben wiedergegebene Vertragsstrafeklausel wegen ihres ausnahmslosen Ausschlusses des Zusammenfassens von einzelnen Verstößen eine unangemessene Benachteiligung des Unterlassungsschuldners. Denn sie wich von einem wesentlichen gesetzlichen Grundgedanken ab, ohne dass dies wegen besonderer Umstände gerechtfertigt wäre. Der Bundesgerichtshof hatte bereits im Jahr 2001 festgestellt, dass durch Auslegung ermittelt werden muss, ob einzelne Taten als eine Zuwiderhandlung zu behandeln seien (BGH, NJW 2001, 2622, 2624 - Trainingsvertrag). Die Rechtsfigur des Fortsetzungszusammenhangs hat seitdem auch im Bereich des Vertragsstrafenrechts keine Bedeutung mehr. Deshalb muss durch Auslegung ermittelt werden muss, ob einzelne Taten, soweit sie sich als rechtliche Einheit darstellen, als eine Zuwiderhandlung zu behandeln sind und ob mehrfache Verstöße gegen eine Unterlassungsverpflichtung zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind. Schließt eine Klausel durch ein Verbot der Anwendung des Fortsetzungszusammenhangs eine Behandlung mehrerer Zuwiderhandlungen als Einheit kategorisch aus, so verletzt sie diesen Grundgedanken und stellt eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners dar. Eine derartige Klausel hat die Unwirksamkeit der gesamten Unterlassungserklärung zur Folge (OLG Düsseldorf, Urteil v. 23.11.2023 - 2 U 99/22 , Rz. 135). Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat daher die Klage auf Zahlung der Vertragsstrafen wegen Unwirksamkeit der Vertragsstrafeklausel abgewiesen.

 

Feste Vertragsstrafe oder "Hamburger Brauch"?

Als Höhe der Vertragsstrafe haben sich in strafbewehrten Unterlassungserklärungen zwei Formulierungen durchgesetzt. Entweder wird ein fester Betrag je Verstoß gefordert. Oder es wird eine Vertragsstrafe nach dem sog. „Hamburger Brauch" gefordert: Für jeden Verstoß soll der Abgemahnte eine vom Abmahnenden festzusetzende angemessene Vertragsstrafe bezahlen, deren Angemessenheit im Streitfall von dem zuständigen Gericht zu überprüfen ist. Die Höhe der Vertragsstrafe darf allerdings nicht vom Gericht festgesetzt werden. Das Gericht darf lediglich eine vom Abmahnenden festgesetzte Vertragsstrafe überprüfen (BGH GRUR 1978, 192 - Hamburger Brauch).

Die "modifizierte Unterlassungserklärung"

Warum ist es stets sinnvoll, eine modifizierte Unterlassungserklärung abzugeben?

Die Abgabe einer modifizierten (geänderten) strafbewehrten Unterlassungserklärung nach Erhalt z.B. einer Abmahnung im Markenrecht oder einer Abmahnung im Wettbewerbsrecht ist immer zu empfehlen. Als Abänderung gilt beispielsweise die Herabsetzung einer zu hohen Vertragsstrafe auf ein angemessenes Maß oder die Beschränkung der Verletzungsform auf die tatsächlich begangene Verletzungshandlung. Manche Unterlassungsgläubiger vergessen die Annahme einer modifizierten Unterlassungserklärung. Dann kommt kein Unterlassungsvertrag zu Stande. Die Folge: Der Unterlassungsgläubiger kann für künftige Verstöße keine Vertragsstrafe fordern.

In welcher Höhe ist eine Vertragsstrafe ernst gemeint?

Wer die versprochene (feste) Vertragsstrafe herabsetzt, riskiert, dass das Vertragsstrafeversprechen nicht ernst gemeint ist. In einem solchen  Fall wäre die Wiederholungsgefahr und damit auch das Risiko einer Klage nicht gebannt.  Angemessen und ernst gemeint ist in vielen Fällen eine Vertragsstrafe von € 5.001,00, nicht selten aber auch darunter oder darüber. Ein Betrag von über € 5.000,00 wird von vielen Anwälten deswegen gerne genommen, weil ab einem Gegenstandswert von € 5.000,01 auf jeden Fall die Landgerichte zuständig sind, die solche Vertragsstrafestreitigkeiten oft kompetenter entscheiden können, als die Amtsgerichte. Tatsächlich sind für Vertragsstrafestreitigkeiten im gewerblichen Rechtsschutz aber unabhängig vom Gegenstandswert ohnehin die Landgerichte zuständig.

In urherberrechtlichen Streitigkeiten hält die Rechtsprechung jedenfalls Vertragsstrafeversprechen unter € 2.500,00 meistens nicht für ernst gemeint (OLG Frankfurt, Hinweisbeschluss v. 15.12.2022 - 11 U 100/22).

Risiken bei Abgabe einer modifizierten strafbewehrte Unterlassungserklärung

Die Formulierung einer eigenen „modifizierten“ strafbewehrten Unterlassungserklärung ist für den Abgemahnten eine nicht selten heikle Gratwanderung: Formuliert er zu eng, entfällt u.U. die Wiederholungsgefahr nicht. Er riskiert den teuren Prozess, den er ja durch Abgabe der Unterlassungserklärung gerade vermeiden wollte. Formuliert er zu weit, riskiert er Vertragsstrafen für künftige Handlungen, die nach dem Gesetz nicht zu beanstanden wären.

    Grundsatz: Bedingungsfeindlichkeit einer strafbewehrten Unterlassungserklärung

    Beispiele unzulässiger und ausnahmsweise zulässiger Bedingungen

    Eine Unterlassungserklärung muss ohne Bedingung abgegeben werden (BGH 07.10.1982 - I ZR 120/80 – Vertragsstrafeversprechen). Ausnahmsweise darf eine Unterlassungserklärung aber unter dem Vorbehalt einer Änderung der Rechtslage abgegeben werden (BGH v. 1.4.1993, I ZR 136/91 – Bedingte Unterwerfung).

    Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung muss eindeutig und hinreichend bestimmt sein und den ernstlichen Willen des Schuldners erkennen lassen, die betreffende Handlung nicht mehr zu begehen und daher durch ein angemessenes Vertragsstrafeversprechen abgesichert sein. Sie muss außerdem den bestehenden gesetzlichen Unterlassungsanspruch nach Inhalt und Umfang voll abdecken und dementsprechend uneingeschränkt, unwiderruflich, unbedingt und grundsätzlich auch ohne die Angabe eines Endtermins sein (BGH v. 12.1.2017 – I ZR 117/15 - YouTube-Werbekanal).

    Unterlassungserklärung unter der auflösenden Bedingung einer "allgemein verbindlichen" Klärung

    Bisweilen werden Unterlassungserklärungen abgeben

    "unter der auflösenden Bedingung einer allgemein verbindlichen, d.h. auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden Klärung" des zu unterlassenden Verhaltens.

    Eine solche Unterlassungserklärung ist nach Ansicht des OLG Frankfurt zulässig und lässt die Wiederholungsgefahr entfallen (OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 04.05.2017 - 6 W 21/17 - Beseitigung der Wiederholungsgefahr durch Unterwerfungserklärung mit Vorbehalt).

    Unterlassungserklärung unter der auflösenden Bedingung einer "eindeutigen" Klärung

    Eine Unterlassungserklärung unter der auflösenden Bedingung

    "einer auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden eindeutigen Klärung"

    des zu unterlassenden Verhaltens lässt aber die Wiederholungsgefahr nicht entfallen. Denn es ist unsicher, ab wann genau die „eindeutige Klärung“ einer bestimmten Rechtsfrage in der Rechtsprechung angenommen werden kann (OLG Hamburg, Urteil vom 22.01.2015 - 5 U 271/11 - partnership).

    Unterlassungserklärungen mit anderen Bedingungen

    Andere Einschränkungen oder Bedingungen, als solche, die sich auf eine Änderung des Gesetzes oder der höchstrichterlichen Rechtsprechung beziehen, vertragen sich grundsätzlich nicht mit dem Sinn und Zweck einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, nämlich ohne gerichtliche Inanspruchnahme eine klare Grundlage für die Sanktion künftiger Verstöße zu haben (BGH Urteil v. 07.06.1982 – VIII ZR 139/81; BGH GRUR 1993, 677 – Bedingte Unterwerfung).

    Unzulässig ist es daher, im Urheberrecht eine Unterlassungserklärung abzugeben unter der

    "Potestativbedingung der Urheberschaft/Aktivlegitimation"

    (siehe OLG Hamburg v. 16.10.2014 - 5 U 39/13). Denn im Urheberecht ist - anders als etwa bei der Verletzung einer eingetragenen Marke - die Aktivlegitimation oft nicht eindeutig zu klären. Außerdem ist unklar, was "Potestativbedingung" bedeutet (OLG Hamburg a.a.O.).

    Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärungen im Original oder als PDF?

    BGH v. 12.1.2023 - I ZR 49/122 - Unterwerfung durch PDF

    Eine Unterlassungserklärung ist ernsthaft, wenn sie mit einer ausreichenden Vertragsstrafe versehen ist, die für den Fall eines Verstoßes gegen die Unterlassungserklärung versprochen wird (BGH v. 9.11.1995 – I ZR 212/93 – Wegfall der Wiederholungsgefahr I). Nicht ernsthaft ist beispielsweise eine Unterlassungserklärungen, die ohne Anschrift des Abgemahnten abgegeben wird und dessen Aufenthalt unbekannt ist (vgl. LG Düsseldorf v. 7.6.2013 - 34 O 112/10). Das gleiche gilt, wenn die Unterlassungserklärung unter einer Bedingung abgegeben wird  (BGH 07.10.1982 - I ZR 120/80 – Vertragsstrafeversprechen). Ausnahmsweise darf eine Unterlassungserklärung aber unter dem Vorbehalt einer Änderung der Rechtslage abgegeben werden (BGH v. 1.4.1993, I ZR 136/91 – Bedingte Unterwerfung).

    Fehlende Ernsthaftigkeit bei Weigerung, eine Originalerklärung zu übersenden?

    Eine Unterlassungspflicht ist höchtspersönlicher Natur. Der Nachweis einer gefälschten Unterschrift ist nur durch ein Schriftgutachten möglich. Ohne einer Unterschrift im Original kann ein Schriftgutachter eine Unterschrift nur eingeschränkt prüfen. In vielen Abmahnungen fordern die Abmahnenden daher, eine Unterlassungserklärung im Original zumindest nachzureichen. Die Rechtsprechung hatte in der Vergangenheit eine Ernsthaftigkeit verneint, wenn ein abgemahnter Unterlassungsschuldner eine Unterlassungserklärung nur per Fernschreiben übersandt und trotz Aufforderung das Original nicht nachgereicht hatte (BGH v. 8.3.1990 - I ZR 116/88 - Unterwerfung durch Fernschreiben). Das gleiche galt für eine Übersendung per Telefax (OLG München v. 19.5.1993 - 6 W 1350/93 - Wirksamkeit einer per Telefax übersendeten Unterlassungserklärung). Diese Rechtsprechung hat der BGH nun geändert. Das gilt zumindest für diejenigen Fälle, in denen ein Kaufmann eine Unterlassungserklärung abgibt.

    Formfreiheit bei Schuldanerkenntnissen unter Kaufleuten

    Der Fall: Beide Parteien waren Kaufleute. Der Beklagte übersandte an die Klägerin eine Werbe-E-Mail. In dieser warb er für Masken und Corona-Schnelltests. Eine Zustimmung der Klägerin für diese Werbung hatte der Beklagte nicht. Wegen dieses Eingriffs in den eingerichteten uns ausgeübten Gewerbebetrieb forderte die Klägerin mit einer Abmahnung von dem Beklagten die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung. In der Abmahnung wies die Klägerin darauf hin, dass eine vorab per E-Mail oder Fax übersandte Unterlassungserklärung genüge, wenn die Unterlassungserklärung im Original nachgereicht werde. Der Beklagte unterschrieb die Unterlassungserklärung, scannte die unterschriebene Unterlassungserklärung ein und übersadte diese per E-Mail an die Klägerin. Daraufhin erhob die Klägerin Klage. Sie meinte, die Wiederholungsgefahr sei durch die nur per E-Mail übersandte Unterlassungserklärung nicht ausgeräumt worden. Es würde die Ernstlichkeit fehlen.

    Dem hat der Bundesgerichtshof nun wiedersprochen. Unter Kaufleuten gelte bei Abgabe von Unterlassungserklärungen Formfreiheit. Ein durch Abgabe und Annahme einer Unterlassungserklärung enstandene Unterlassungsvertrag ist ein abstraktes Schuldanerkenntnis (BGH v. 5.3.1998 - I ZR 202/95 - Altunterwerfung III). Auf Schuldanerkenntnisse, die ein Kaufmann im Rahmen seines Gewerbes abgibt, gelten die gesetzlichen Formvorschriften nicht. Solche Schuldanerkenntnisse sind auch formos wirksam (§ 350 HGB). Die Rechtsprechung der Vergangenheit sei außerdem durch den inzwischen in Kraft getretenen § 126b BGB überholt. Nach dieser Vorschrift reicht zur Wahrung der Textform auch eine einfache E-Mail.

    Zumindest unter Kaufleuten sei daher die Abgabe einer Unterlssungserklärung auch dann ernstgemeint, wenn diese als eingescanntes PDF per E-Mail übersandt werde (BGH v. 12.1.2023 - I ZR 49/122 - Unterwerfung durch PDF).

    Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung gegenüber Dritten?

    Die Wiederholungsgefahr kann auch entfallen, wenn die strafbewehrte Unterlassungserklärung gegenüber einem Dritten abgegeben wird und dieser die Unterlassungserklärung auch annimmt, sog. „aufgedrängte Drittunterwerfung": Hier gibt der Abgemahnte die Unterlassungserklärung nicht gegenüber dem Abmahner ab, sondern gegenüber einem Dritten, etwa einem Wettbewerbsverband. Hier muss der Empfänger der unverlangten Unterlassungserklärung diese ausdrücklich annehmen, damit die Wiederholungsgefahr beseitigt wird (OLG Frankfurt, Urteil v. 9.10.2008, Az. 6 U 128/08).

    Pflichten nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung

    Pflicht zur Unterlassung

    Wer eine Unterlassungserklärung unterschrieben hat, sollte also umgehend dafür sorgen, dass die rechtsverletzende Handlung sofort unterlassen und eingestellt wird. Wird z.B. eine Werbeaussage auf einer Website als irreführende geschäftliche Handlung beanstandet, sollte sie nicht nur diese, sondern unbedingt auch alle ähnlichen Aussagen auf der betreffenden Website entfernt werden. Einmal abgegeben werden Unterlassungsverpflichtungen vom Abgemahnten gerne auch verdrängt oder vergessen. Nicht aber vom Abmahner. Neuerlicher Verstöße nach Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung sind in der Praxis recht häufig.  

    TIPP: Unbedingt sollten auch die Mitarbeiter instruiert werden. Auch für deren Verstöße haftet nämlich der Vertragsstrafeschuldner.

    Rückrufpflicht

    Wer eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat, muss nicht nur dafür sorgen, dass er die Rechtsverletzung umgehend einstellt. Wenn er rechtsverletzende Waren verkauft hat, muss er diese auch zurückrufen. Hierfür muss er seine Abnehmer auffordern, die Ware zurückzurufen, wenn anders die Rechtsverletzung nicht beseitigt werden kann  (BGH, Urt. v. 4.5.2017 – I ZR 208/15 - Luftentfeuchter).

    Pflicht zur Entfernung aus dem Goolge-Cache

    Eine Unterlassungspflicht erstreckt sich auch auf den Verbleib von rechtsverletzenden Einträgen im Google-Cache, soweit der Unterlassungsschuldner hierauf Einfluss ausüben kann (vgl. EuGH vom 2.7.2020 – C 684/19 mk advokaten GbR/MBK Rechtsanwälte GbR).

    Drittwirkung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung

    Eine einmal abgegebene Unterlassungserklärung beseitigt die Wiederholungsgefahr für die konkrete Rechtsverletzung auch gegenüber anderen Unterlassungsgläubigern. Wer für eine Rechtsverletzung abgemahnt wurde und verschweigt, dass er wegen derselben Rechtsverletzung bereits eine Unterlassungserklärung gegenüber einem Dritten abgegeben hat, macht sich allerdings schadensersatzpflichtig.

    "Dauer" einer Unterlassungserklärung

    Durch eine unverändert abgebene oder eine modifiziert abgegebene und angenommene Unterlassungserklärung kommt ein Unterlassungsvertrag zustande. Ein solcher kann nicht "verjähren". Verjähren können nur Ansprüche, die auf einem solchen Vertrag beruhen.

    Unterlassungserklärung 30 Jahre wirksam?

    Der im Internet gelegentlich zu lesende Satz, eine Unterlassungserklärung sei „30 Jahre wirksam“ ist daher falsch: Ein einmal abgegebenes Unterlassungsversprechen hält theoretisch bis zum "Sankt Nimmerleinstag". Es kann im Fall einer Geschäfts- oder Firmenfortführung sogar den Erwerber des Unternehmens als Rechtsnachfolger binden (OLG Hamm NJW-RR 1995, 608).

    "Verjährung" der Unterlassungserklärung?

    Der Unterlassungsvertrag selbst „verjährt“ aber nicht.  Es verjähren vielmehr die nach Verstoß gegen den Unterlassungsanspruch entstehenden Vertragsstrafeansprüche in drei Jahren.

    Kündigung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung

    Fälle der Beendigung eines Unterlassungsvertrags

    Die Beendigung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, d.h. eines Unterlassungsvertrags, ist praktisch nur selten möglich. In Frage kommen nur drei Fälle:

    • Eine Kündigung wegen Änderung von Gesetz oder Rechtsprechung,
    • eine Kündigung wegen Rechtsmissbrauchs oder (noch seltener)
    • eine Anfechtung des Unterwerfungsvertrags.

    Außerordentliche Kündigung des Unterlassungsvertrags aus wichtigem Grund

    Nach der Rechtsprechung des BGH rechtfertigt der Wegfall des dem Unterlassungsvertrag zugrundeliegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs die außerordentliche Kündigung des Unterlassungsvertrags wegen Unzumutbarkeit (BGHZ 133, 316 [321] - Altunterwerfung I). Hierfür gibt es zwei anerkannte Fallgruppen: Eine Gesetzesänderung und eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung:

    Kündigung wegen Gesetzesänderung

    Ein Unterlassungsvertrag kann auch gekündigt werden, wenn der Unterlassungsanspruch dem Gläubiger wegen einer Gesetzesänderung unzweifelhaft nicht mehr zusteht (BGHZ 133, 316 – Altunterwerfung I; BGH, GRUR 2001, 85 [86] – Altunterwerfung IV).

    Irrtum über die Schutzfähigkeit eines Markenbestandteils mit Rechtsprechungsänderung vergleichbar? Der Fall BGH "fishtailparkas":

    Der Benutzer der Bezeichnung „fishtailparka“ gibt gegenüber dem Inhaber der Wortbildmarke „fishtailparkas“ (siehe Abbildung oben) eine Unterlassungserklärung ab. Beide Parteien gehen davon aus, dass der Bildbestandteil für die Unterscheidungskraft irrelevant sei. Das DPMA ist in einem Löschungsverfahren für diese Marke aber anderer Ansicht: Der Wortbestandteil sei für Oberbekleidung beschreibend und erst der Bildbestandteil mache die Marke schutzfähig. Der Benutzer der Bezeichnung (Unterlassungsschuldner) erklärt daraufhin die außerordentliche Kündigung des Unterlassungsvertrags. Er meint, das sei mit der Änderung eines Gesetzes oder der höchstrichterlichen Rechtsprechung vergleichbar. Denn die Geschäftsgrundlage des Unterlassungsvertrags sei die Schutzfähigkeit des Wortbestandteils der Marke gewesen.

    Der BGH hat dem widersprochen: Da das DPMA die Marke nicht gelöscht habe, hätte bei einem gerichtlichen Titel eine Vollstreckungsabwehrklage auch keinen Erfolg gehabt. Dass das DPMA die Schutzfähigkeit der Markenbestandteile anders einschätze, als beide Parteien, sei Risiko des Unterlassungsschuldners und rechtfertige keine außerordentliche Kündigung (BGH v. 8.5.2014 – I ZR 210/12 – fishtailparka).

    Kündigung wegen Änderung der Rechtsprechung

    Einer Gesetzesänderung steht gleich, dass das dem Schuldner untersagte Verhalten auf Grund einer höchstrichterlichen Leitentscheidung nunmehr eindeutig rechtmäßig ist (BGHZ 181, 373 = GRUR 2009, 1096 Rn. 17 ff. – Mescher weis). Maßgeblich dafür ist, dass der Schuldner in einem solchen Fall die Zwangsvollstreckung aus einem entsprechenden gerichtlichen Titel im Wege einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO für unzulässig erklären lassen kann (BGH v. 8.5.2014 – I ZR 210/12 – fishtailparka).

    Fristlose Kündigung wegen Rechtsmissbrauchs?

    Ein fristlose Kündigung des Unterlassungsvertrags ist möglich, wenn der Unterlassungsvertrag auf einer rechtsmissbräuchlichen Abmahnung beruht (BGH v. 14.2.2019 - I ZR 6/17 - Kündigung der Unterlassungsvereinbarung). Der Rechtsmissbrauch muss aber schon im Zeitpunkt der Abmahnung vorgelegen haben. Oft wendet der Unterlassungsgläubiger nämlich ein, das Fordern der Vertragsstrafe sei rechtsmissbräuchlich. Der BGH stellte klar, dass der Rechtsmissbrauch schon im Zusammenhang mit der Abgabe der Unterlassungserklärung bestanden haben muss. Die späteren Vertragsstrafeforderungen sind daher für die Frage des Rechtsmissbrauchs irrelevant, wenn nicht schon die Abmahnung selbst rechtsmissbräuchlich war (BGH v. 31.05.2012 - I ZR 45/11 - Missbräuchliche Vertragsstrafe).

    Anfechtung der Unterlassungserklärung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung

    Wenn in einer Abmahnung der Abmahnende über seine Aktivlegitimation täuscht, also eine solche tatsächlich nicht besteht, kann die daraufhin abgegebene Unterlassungserklärung wegen arglistiger Täuschung angefochten werden (OLG Stuttgart v. 11.06.2015 - 2 U 136/14 - Apotheker-Domains; LG Saarbrücken v. 01.02.2007 - 11 S 164/05, nachfolgend BGH v. 10.06.2009 - I ZR 37/07 - Unrichtige Aufsichtsbehörde). Ein Irrtum über die Wettbewerbswidrigkeit des abgemahnten Verhaltens rechtfertigt aber keine Anfechtung. Denn dies ist ein unbeachtlicher Motivirrtum (OLG Hamm v. 22.03.202 - I-4 U 197/11 - EDV-Gutachten; OLG Stuttgart v. 11.06.2015 - 2 U 136/14 - Apotheker-Domains).

    Beendigung des Unterlassungsvertrags wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage

    Die Auflösung (oder Anpassung) eines Vertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage muss zur Vermeidung untragbarer, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbarer Folgen unabweislich erscheinen (BGH v. 26.09.1996 I ZR 265/95 - Altunterwerfung I). An die Vertragsauflösung auf Grund Wegfalls der Geschäftsgrundlage sind strengere Anforderungen zu stellen als an die außerordentliche Kündigung (BGH v. 8.5.2014 – I ZR 210/12 – fishtailparka). Sie kommt daher in der Praxis nicht vor. Denn auch der Wegfall der Geschäftsgrundlage lässt nur ein Recht zur außerordentlichen Kündigung entstehen und dies auch nur dann, wenn eine Vertragsanpassung nicht zumutbar ist. Bis zur Kündigung besteht die Vertragsstrafeverpflichtung nämlich fort (BGH v. 26.09.1996 I ZR 265/95 - Altunterwerfung I).

    Einwände gegen Vertragsstrafeforderung auch ohne Kündigung möglich

    Rechtsmissbrauch steht Vertragsstrafeanspruch auch ohne Kündigung entgegen

    Der BGH hatte bis zum Jahr 2019 offengelassen, ob ein Rechtsmissbrauch einer Vertragsstrafeforderung auch ohne Kündigung des Unterlassungsvertrags entgegengehalten werden kann (BGH v. 31.05.2012 - I ZR 45/11 - Missbräuchliche Vertragsstrafe). Das KG Berlin hat dies tatsächlich bejaht. Das KG Berlin hatte Vertragsstrafeansprüche aus einer auf Rechtsmissbrauch beruhenden Unterlassungserklärung auch ohne Kündigung des Unterlassungsvertrags verneint. Es hat dabei auch Umstände berücksichtigt, die erst nach Abgabe der Unterlassungserklärung zu Tage getreten sind, die aber Rückschlüsse zulassen auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten bei Abgabe der Unterlassungserklärung (KG Berlin v. 9.12.2016 - 5 U 163/15, 5 W 27/16 - Vorgeschobene Marktbereinigung II). Der BGH hat dies bestätigt: Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung, die aufgrund einer rechtsmissbräuchlichen Abmahnung abgegeben wird, kann auch ohne Kündigung "entwertet" werden. Wer eine solche strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat, kann der Vertragsstrafeforderung den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten (BGH v. 14.2.2019, I ZR 6/17 - Kündigung der Unterlassungsvereinbarung).

    Ebenfalls ohne Kündigung möglich: Einwand unzulässiger Rechtsausübung wegen Gesetzesänderung

    Ebenfalls ohne Kündigung kann einem vertraglichen Vertragsstrafeanspruch ausnahmsweise der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegenstehen, wenn der Anspruch dem Gläubiger wegen einer erfolgten Gesetzesänderung unzweifelhaft nicht mehr zusteht.

    Bsp.: Durch Inkrafttreten des geänderten UWG am 1.8.1994 wurde eingeführt, dass Verbände eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden auf demselben Markt haben müssen, wie der Unterlassungsschuldner. Wenn ein Verband diese Anzahl nicht hat und dadurch seine Aktivlegitimation für den gerügten Verstoß verliert, rechtfertigt dies den Einwand unzulässiger Rechtsausübung (BGH v. 26.09.1996 I ZR 265/95 - Altunterwerfung I).

    Auch wenn das  Verhalten, dass der Abgemahnte nach seiner Unterlassungserklärung zu unterlassen versprochen hat, wegen einer Gesetzesänderung erlaubt wird, kann der Abmahnende bei einem Verstoß aber dennoch nicht die Vertragsstrafe fordern. Auch ein solches Verhalten wäre eine unzulässige Rechtsausübung (BGH v. 15.12.2011 - I ZR 174/10 - Bauheizgerät, Rz. 57).

    Verstoß gegen strafbewehrte Unterlassungserklärung und Vertragsstrafe

    Voraussetzung und Höhe der Vertragsstrafe

    Verstößt der Abgemahnte schuldhaft gegen die Unterlassungsverpflichtung in einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, wird die vereinbarte Vertragsstrafe fällig. Voraussetzung: Die Unterlassungserklärung wurde nicht oder nur unwesentlich modifiziert. Sonst muss eine strafbewehrte Unterlassungserklärung angenommen werden, damit die Vertragsstrafe fällig wird. Grundsätzlich bezieht sich das Versprechen einer Vertragsstrafe nicht auf Handlungen vor dem Zustandekommen der Vertragsstrafevereinbarung (BGH, Urteil v. 18.5.2006 - I ZR 32/03 - Vertragsstrafvereinbarung). Vertragsstrafen können daher erst ab Zustandekommen der Vertragsstrafevereinbarung (Unterlassungsvertrag) gefordert werden.

    Verstoß gegen Unterlassungserklärung lässt neue Wiederholungsgefahr entstehen

    Zweite Abmahnung wegen eines vergleichbaren Verstoßes möglich

    Als zweite Konsequenz eines Verstoßes gegen die Unterlassungserklärung entsteht die Wiederholungsgefahr erneut. Diese Wiederholungsgefahr geht jetzt erst dann unter, wenn eine höhere Vertragsstrafe versprochen wird. Es ist also eine zweite Abmahnung wegen des gleichen Grunds mit erhöhter Vertragsstrafeforderung möglich.

    Vertragsstrafe nur bei Verschulden

    Die Vertragsstrafe wird aber nur bei Verschulden des Vertragsstrafeschuldners (des Abgemahnten) fällig. Der Verletzer muss also wenigstens fahrlässig gehandelt haben. Für ein Verschulden reicht ein Verschulden der Erfüllungsgehilfen des Vertragsstrafeschuldners. Ob der neue Verstoß vom Vertragsstrafeversprechen umfasst wird, ist durch Auslegung des Unterlassungsvertrags nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln. Hier ist vor allem die „Kernbereichsrechtsprechung“ zu berücksichtigen.

    Höhe der Vertragsstrafen bei "Hamburger Brauch"

    Wenn eine Vertragsstrafe nach modifiziertem "Hamburger Brauch" versprochen wurde, gibt es oft Streit über die Höhe der fälligen Vertragsstrafe. Der Schuldner einer derartigen Verpflichtung kann eine Vertragsstrafeforderung des Unterlassungsgläubigers gerichtlich dahingehend überprüfen lassen, ob der Gläubiger die Höhe angemessen festgesetzt hat. Bei der gerichtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB ist auch die Art und Größe des Unternehmens des Vertragsstrafeschuldners zu berücksichtigen (OLG Karlsruhe GRUR-RR 2016, 92). Dementsprechend hatte das OLG Karlsruhe eine Vertragsstrafe für einen Verstoß gegen eine Unterlassungsverpflichtung in Höhe von € 4.000,00 nur angesichts der Größe des Unternehmens der Vertragsstrafeschuldnerin als angemessen angenommen, weil ein großes umsatzstarkes Unternehmen nur „bei Verhängung empfindlicher Vertragsstra-fen“ zur Einhaltung der Verpflichtung zur Grundpreisangabe angehalten werden kann. Das dem Sachverhalt zu Grunde liegende Unternehmen erzielte einen Jahresumsatz von € 160.000.000,00. Außerdem spielt die Schwere des Verschuldens (Vorsatz? Fahrlässigkeit? Leichte Fahrlässigkeit?) eine Rolle. Je geringer das Verschulden des Vertragsstrafeschuldners war, desto geringer wird oft auch die angemessene Vertragsstrafe sein.

    Mehrere Verstöße gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung

    Über Vertragsstrafehöhen bei mehreren Verstößen gegen eine nach "Hamburger Brauch" versprochenen Vertragsstrafe wird ebenfalls oft gestritten. Schematische Multiplikation sind verfehlt. Liegen mehrere gleichartige, zeitlich nicht zu weit auseinanderliegende, auf Fahrlässigkeit beruhende Verstöße vor, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu prüfen, ob überhaupt nur eine einzige Zuwiderhandlung vorliegt (BGH, Urteil vom 09.07.2015 – I ZR 224/13 – Kopfhörer, Rn 29; Urteil vom 25.01.2001 – I ZR 323/98 – Trainingsvertrag, Rn 29; sämtl. zit. nach juris). In einem solchen Fall wären diese Verstöße rechtlich nur als ein Verstoß zu werten, wenn sie in der Weise zusammenhängen, dass sie gleichartig und unter Außerachtlassung derselben Pflichtenlage begangen worden sind (BGH GRUR 2017, 823 - Luftentfeuchter; BGH GRUR 2015, 2021 - Kopfhörer-Kennzeichnung). Auch wenn mehrere Verstöße nicht als ein einziger Verstoß gewertet werden können, kann die Rechtsprechung bei einem außerordentlichen Missverhältnis der vom Gläubiger geforderten Vertragsstrafe zur Bedeutung der Zuwiderhandlung nach dem Grundsatz von Treu und Glauben die Vertragsstrafe verringern (vgl. BGH, Urteil vom 17. 7. 2008 - I ZR 168/05 - Kinderwärmekissen).

    Vertragsstrafeforderung bei Annahme der Unterlassungserklärung ohne Vollmacht

    Wenn eine stafbewehrte Unterlassungserklärung von einem Rechtsanwalt angenommen wird, der zu diesem Zeitpunkt keine Vollmacht verfügt, kann für ein Verstoß für die vollmachtslose Zeit eine Vertragsstrafe auch dann nicht gefordert werden, wenn die Annahme später genehmigt wird. Nach § 184  BGB wirkt eine Genehmigung auf den Zeitpunkt zurück, in dem das zu genehmigende Geschäft geschlossen wird. Zwischen dem Zeitpunkt, in dem das Geschäft geschlossen wird (hier: Abschluss des Vertragsstrafevertrags durch Annahme der Unterlassungserklärung) und der Genehmigung hängt der Vertragsstrafevertrag in der Schwebe. In dieser Schwebezeit führt dieser Vertrag zu keinen Verpflichtungen. Vertragsstrafen könnten daher für Verstöße gegen die Unterlassungserklärung während der Schwebezeit nicht gefordert werden (BGH v. 17.11.2014 – I ZR 97/13 – Zuwiderhandlung während der Schwebezeit).

    "Kernbereichsrechtsprechung" - Verstöße auch bei gleichartigen Handlungen

    Besonders gerne unterschätzt wird vom Abgemahnten dabei der Umfang seiner Unterlassungsverpflichtung: Die Rechtsprechung dehnt seine Unterlassungsverpflichtung fast immer über den konkreten Fall hinaus auf „im Kern" vergleichbare Handlungen aus. Das gilt sogar dann, wenn in der Unterlassungserklärung auf die konkrete Verletzungsform Bezug genommen wurde. Auch ein klarer und eindeutiger Wortlaut einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bildet keine Grenze für eine Auslegung, wonach auch im Kern gleichartige Verstöße umfasst sein sollen. Denn der Zweck eines Unterlassungsvertrags spricht meistens dafür, dass die Vertragsparteien durch ihn auch im Kern gleichartige Verletzungsformen erfassen wollten (BGH v. 10.09.2020 - I ZR 237/19 - Zurückweisung der zugelassenen Revision mangels Entscheidungserheblichkeit).

    Beispiele für "kerngleiche Verstöße" gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung

    Nach der Rechtsprechung umfasst eine einmal abgegebene Unterlassungsverpflichtung nicht nur die ursprünglich beanstandete Handlung. Sie geht vielmehr viel weiter. Erfasst werden alle „im Kern gleichartigen“ Verstöße. Das sind all diejenigen Verstöße, die das charakteristische der ursprünglichen Verletzungshandlung beinhalten. Als Faustformel kann man sagen: Alle Handlungen, die den Unwert der ursprünglichen Handlung umfassen, gehören zum „Kernbereich“. Das führt immer wieder zu unliebsamen Überraschungen beim Unterlassungsschuldner.

    Beispiel 1 (OLG Köln, Urteil vom 24.05.2017 - 6 U 161/16 - Zauberwaschmittel):

    Die abgemahnte Unterlassungsschuldnerin vertrieb ein „Zauberwaschmittel“, das angeblich Waschmittel spare. Sie gibt eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, wonach sie sich verpflichtet,

    es […] zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für „Zauberwaschkugeln für Waschmaschine und Geschirrspüler“ wie folgt zu werben:
    „Spart Waschmittel“

    Auf der Website der Unterlassungsschuldnerin war eine Kundenbewertung zu lesen:

    „Funktioniert wirklich! Durch das aufgebaute Magnetfeld verändert sich die Struktur des Wassers und es lagert sich weniger Kalk in der Wäsche, am Geschirr und der Waschmaschine, Spülmaschine ab! Dadurch benötigt man auch eine geringere Waschmittelmenge und man spart Geld!“

    Die Unterlassungsschuldnerin wurde zur Zahlung einer Vertragsstrafe verurteilt. Die Begründung: Auch eingestellte Kundenbewertungen seien Werbung und vom Kernbereich der Unterlassungserklärung umfasst.

    Beispiel 2 (nach OLG Köln, Urteil vom 10.06.2016 - 6 U 143/15 - Weiterempfehlungsfunktion):

    Der abgemahnte Unterlassungsschuldner hatte auf dem Amazon-Marketplace Sonnenschirme angeboten, und dabei eine Weiterempfehlungsfunktion im eigenen Onlineshop benutzt, aufgrund derer Werbeemails versandt werden. Nach seiner Unterlassungserklärung verpflichtete er sich, es

    „… zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr beim Vertrieb von Sonnenschirmen, im Internet zu Zwecken des Wettbewerbs,
    Waren und/oder Dienstleistungen mittels der Zurverfügungstellung einer Weiterempfehlungsfunktion zu bewerben, wenn wie auf der Plattform www. …. .de [es folgte die Internetadresse des eigenen Onlineshops des Abgemahnten] geschehen"

    Der Abgemahnte nutzte danach eine entsprechende Weiterempfehlungsfunktion auf dem Amazon-Marketplace. Dies war kein kerngleicher Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung. Denn zwischen den Weiterempfehlungsfunktionen in dem eigenen Onlineshop und der Weiterempfehlungsfunktion auf dem Amazon-Marketplace gab es erhebliche Unterschiede.

    Beispiel 3 (nach OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.9.2021 - 6 W 76/21 - Bullshit):

    Der Unterlassungsschuldnerin, einer Influencerin, wurde es verboten, auf ihrem Internetaccount ein Produkt mit "Bullshit" zu bezeichnen. Eine Wiederholung, indem sie das Wort "Bullshit" durch Auslassung bestimmter Buchstaben als "B********t" oder "Noch mehr B***" darstellte, war im Kernbereich des Verbots.

    Umfang des "Kernbereichs" der Unterlassungsverpflichtung

    Eine einmal abgegebene Unterlassungsverpflichtung umfasst also nicht nur die ursprünglich beanstandete Handlung. Sie geht vielmehr viel weiter. Vom "Kernbereich" umfasst sind all diejenigen Verstöße, die das charakteristische der ursprünglichen Verletzungshandlung beinhalten. Als Faustformel gilt: Alle Handlungen, die den Unwert der ursprünglichen Handlung umfassen, gehören zum „Kernbereich“. Das führt immer wieder zu unliebsamen Überraschungen beim Vertragsstrafeschuldner.

    Nicht vom Kernbereich umfasst ist aber eine Vollstreckung eines Unterlassungsurteils für andere Schutzrechte, die nicht im vorangegangenen Erkenntnisverfahren erwähnt wurden. Denn dies wäre eine unzulässige Titelerweiterung (BGH v. 3.4.2014 - I ZB 42/11 - Reichweite des Unterlassungsgebots).

    Beispiele: "Im Kern gleichartig" sind die Veröffentlichung in einer Internetzeitung und die Veröffentlichung in der Printausgabe (BGH v. 18.06.2009 - I ZR 47/07 - Eifel-Zeitung), ebenso eine Printwerbung in einer Zeitung und gleichartige Werbung in Onlinemedien (OLG Stuttgart v. 21.08.2008 - 2 U 41/08).

    Mehrere Verstöße gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung

    Gewöhnlich fassen die Gerichte in Vertragsstrafeprozessen mehrere ähnliche Verstöße zu einem oder zumindest weniger als den geltend gemachten Verstößen zusammen (z.B. OLG Koblenz Urteil vom 29.08.2012 - 5 U 283/12). In einem Fall (BGH GRUR 2009, 181 - Kinderwärmekissen) konnte der BGH eine Vielzahl von Vertragsstrafen in Höhe von insgesamt € 53.680.000,00 nur noch aus Billigkeitsgründen auf € 200.000,00 reduzieren.

    Verjährung des Vertragsstrafeanspruchs nach Verstoß gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung

    Grundstz: Drei Jahre ab Kenntnis

    Vertragsstrafeansprüche verjähren nach § 199 I BGB mit Ablauf des Jahrs, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger die den Anspruch begründenden Umständen und die Person des Schuldners erfahren hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erfahren können. Nach der Rechtsprechung des BGH ist ein Anspruch im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden, sobald er erstmals geltend gemacht und im Wege der Klage durchgesetzt werden kann. Dafür genügt es nicht, dass der Schuldner die anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale verwirklicht hat. Vielmehr muss der Anspruchs auch fällig geworden sein. Erst ab diesem Zeitpunkt kann der Gläubiger gemäß § 271 BGB die Leistung verlangen und nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB die Verjährung durch Klageerhebung hemmen.

    Besonderheiten bei Vertragsstrafeversprechen nach "Hamburger Brauch"

    Ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach "Hamburger Brauch" wird - anders als ein Anspruch auf Zahlung einer festen Vertragsstrafe - aber nicht schon mit dem Verstoß fällig, sondern erst, wenn der Gläubiger nach § 315 Abs. 1 und 2 BGB sein Leistungsbestimmungsrecht gegenüber dem Schuldner ausgeübt und die Höhe der verwirkten Vertragsstrafe festgelegt hat (BGH v. 27.10.2022, I ZR 141/21 - Vertragsstrafenverjährung).

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