Abmahnungen im Markenrecht, Wettbewerbsrecht, Geschmacksmusterrecht, Designrecht und Internetrecht

Eine Abmahnung muss dem Abgemahnten zugegangen sein. Eine gerichtliche Entscheidung (einstweilige Verfügung oder Urteil) nach Zustellung sofort anerkennt und dem Kläger die Verfahrenskosten auferlegen lassen möchte, kann sich zunächst darauf berufen, die Abmahnung sei ihm nicht zugegangen (sog. "einfaches Bestreiten" einer negativen Tatsache). Hierauf muss dann der Antragsteller oder Kläger "qualifiziert" darlegen, weshalb die Abmahnung zugegangen sein muss. Erst jetzt muss der Abgemahnte darlegen und beweisen, dass ihm die Abmahnung nicht zugegangen ist (BGH v. 21.12.2006 - I ZB 17/06 - Zugang des Abmahnschreibens).

Abmahnung per E-Mail

Eine als Anhang einer E-Mail-Nachricht versandte Abmahnung ist erst dann zugegangen, wenn der Abgemahnte den Anhang auch geöffnet hat. Denn wegen des bekannten Virenrisikos muss ein Abgemahnter einen Dateianhang nicht öffnen (OLG Hamm v. 09.03.2022 - 4 W 119/20 - E-Mail-Abmahnung). Ein Versand per E-Mail reicht daher nicht aus, um den Kostenachteilen einer gerichtlichen Maßnahme ohne vorherige Abmahnung zu entgehen.

Hintergrund der kurzen Fristen: Die Dringlichkeit in einstweiligen Verfügungsverfahren

Die Fristen bis zum Eingang der strafbewehrten Unterlassungserklärung werden üblicherweise knapp bemessen. Damit soll zum einen Druck auf den Verletzer ausgeübt werden. Zum anderen muss die „Dringlichkeit" für den Erlass einer einstweiligen Verfügung im Auge behalten werden: Wer nach Kenntnis einer Rechtsverletzung mehr als vier Wochen abwartet, bis er eine einstweilige Verfügung beantragt, dem droht allein deshalb die Zurückweisung des Verfügungsantrags. Diese Dringlichkeitsfrist variiert zwischen den Oberlandesgerichtsbezirken. Grob gesagt gibt es ein Nord-Süd-Gefälle: Oberlandesgerichte im Süden halten u.U. ein längeres Warten als vier Wochen schon für dringlichkeitsschädlich. Beim Hanseatischen Oberlandesgericht in Hamburg schaden hingegen u.U. auch drei Monate nicht.

Angemessene Fristen im Markenrecht, Wettbewerbsrecht, Geschmacksmuster, Patentrecht

Im Wettbewerbsrecht bzw. Lauterkeitsrecht werden üblicherweise sieben Tage gewährt. Bei Markenrechtsverletzungen sind sieben Tage bis zwei Wochen üblich. Eine zu kurz bemessene Frist ist für den Abmahnenden an sich ungefährlich. Denn eine zu kurz bemessene Frist setzt eine angemessene Frist in Lauf. Wer allerdings nach einer zu kurz bemessenen Frist schon gerichtliche Maßnahmen beantragt, dem droht der Verlust des Prozesses, wenn der Abgemahnte sich nach Ablauf der zu kurzen, aber innerhalb einer angemessenen Frist unterwirft. Was angemessen ist bestimmen die „Umstände des Einzelfalls". Im Geschmacksmusterrecht dürften oft zwei Wochen angemessen sein. Im Patentrecht werden auch Fristen bis zu vier Wochen gewährt. Hier braucht der Abgemahnte oft länger, um den Vorwurf der Rechtsverletzung zu prüfen.

Zentrales Anliegen nach dem Zweck einer Abmahnung ist es, den Abgemahnten aufzufordern eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Damit soll die durch die Rechtsverletzung vermutete Wiederholungsgefahr beseitigt werden. Eine solche Erklärung kann der Abmahnung als Anlage beigefügt sein. Das muss aber nicht so sein. Der Abmahnende kann ebensogut den Abgemahnten auffordern, eine eigene Erklärung abzugeben. Letzteres empfiehlt sich oft.

Lesen Sie hier: Die strafbewehrte Unterlassungserklärung - Aufbau, Abgabe, modifizierte Abgabe, Rechtsfolgen, Verstöße und Kündigung

Fast immer wird der Abgemahnte aufgefordert, Auskunft über den Umfang der Rechtsverletzung (z.B. Herkunft der rechtsverletzenden Ware und gewerbliche Abnehmer (sog. selbständiger Auskunftsanspruch) zu geben. Außerdem wird er typischerweise aufgefordert,Auskunft zur Berechnung des Schadenersatzes (sog. unselbständiger oder "akzessorischer" Auskunftsanspruch) zu geben. Erst nach Erteilung der Auskunft wird der Abmahnende seinen Schaden berechnen und anschließend den Abgemahnten zu Bezahlung auffordern.

Oft wird der Abgemahnte aufgefordert, den Schadenersatzanspruch dem Grunde nach anzuerkennen (Schadenersatzfeststellung). Gibt der zu Recht abgemahnte eine solche Erklärung nicht ab, kann der Abmahnende eine Schadenersatzfeststellungsklage erheben.

Bei einer Verletzung von Schutzrechten wird oft auch eine Vernichtung der rechtsverletzenden Ware gefordert. Dieser Anspruch ist nur dann durchsetzbar, wenn er im konkreten Fall verhältnismäßig ist.

Zu guter letzt wird meistens schon in dem Abmahnschreiben der Abgemahnte aufgefordert, die Abmahnkostenund gegebenenfalls die Patentanwaltskosten zu ersetzen. Nicht selten werden hier überhöhte Gegenstandswerte angesetzt.

Lesen Sie hier: Welche Abmahnkosten und welche Patentanwaltskosten muss man erstatten?

Nach § 13 II UWG stellt hohe Anforderungen an die Form einer Abmahnung. In der Abmahnung muss ausdrücklich klar und verständlich angegeben werden:

• Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters,
• die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 3, nämlich inwieweit der Abmahnende Produkte in nicht unerheblichen Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt (siehe oben)
• die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände,
• ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet, bzw.
• dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist, wenn die Abmahnung Verstöße betrifft, die im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien ("Internet") begangen wurden und gesetzliche Informations-
  und Kennzeichnungspflichten betreffen oder Datenschutzverstöße von kleinen Unternehmen oder Kleinstunternehmen oder vergleichbare gewerblich tätige Vereine.

Konsequenzen eines Verstoßes gegen § 13 II UWG: Wer eine Abmahnung ausspricht, die nicht den Anforderungen des § 13 II UWG entspricht, hat keinen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten. Er muss außerdem damit rechnen, dass der Abgemahnte seinerseits ihm gegenüber die Kosten seiner Rechtsverteidigung geltend macht (vgl. § 13 V UWG). Dieser Gegenanspruch des Abgemahnten wird in einem neuen Satz 2 zum Schutz der qualifizierten Wirtschaftsverbände und qualifizierten Einrichtungen, die lediglich einen vergleichsweise geringen Anspruch auf eine Aufwendungspauschale besitzen, auf den Betrag dieser Aufwengungspauschale gedeckelt. Anders als in § 8b III UWG und anders als die bisherige Regelung des § 8 IV UWG hat also der Empfänger einer Abmahnung nicht nur einen Gegenanspruch auf Erstattung der eigenen Rechtsvereidigungskosten bei einer missbräuchlichen Abmahnung. Er hat diesen Gegenanspruch vielmehr schon dann, wenn die Abmahnung unberechtigt ist oder nicht den Anforderungen des § 13 II UWG entspricht.

Abgestufte Regelungen für Vertragsstrafen: Ausschluss, feste Grenze, Begrenzung auf das Angemessene, § 13a UWG

Auch bei der Festlegung von Vertragsstrafen sieht das UWG Einschränkungen vor: In einem abgestuften Modell ist die Vereinbarung einer Vertragsstrafe entweder ausgeschlossen (§ 13a II UWG), auf € 1.000, begrenzt (§ 13a III UWG) oder auf eine angemessene Höhe begrenzt (§ 13a V UWG) und zwar auch dann, wenn der Abgemahnte eine feste Vertragsstrafenhöhe versprochen hat (§ 13a IV UWG).

Was als Vertragsstrafe angemessen hoch ist, bestimmt sich grundsätzlich nach § 13 I UWG nach

1.  Art, Ausmaß und Folgen der Zuwiderhandlung,
2.  Schuldhaftigkeit der Zuwiderhandlung und bei schuldhafter Zuwiderhandlung die Schwere des Verschuldens,
3.  Größe, Marktstärke und Wettbewerbsfähigkeit des Abgemahnten sowie
4.  wirtschaftliches Interesse des Abgemahnten an erfolgten und zukünftigen Verstößen.

Diese Kriterien hatte die Rechtsprechung bereits in der Vergangenheit zur Festlegung einer angemessenen Vertragsstrafenhöhe herangezogen (vgl. z.B. BGH GRUR 2009, 982 – Dr. Clauder’s Hufpflege; OLG Karlsruhe GRUR-RR 2016, 92). Die Mitarbeiterzahl kann auch hier nach § 23 Absatz 1 Satz 4 Kündigungsschutzgesetz ermittelt werden (siehe oben).

§ 13a II UWG: Ausschluss der Vertragsstrafe bei Verstößen nach § 13 IV UWG

Für eine erstmalige Abmahnung wegen Verstößen gegen Informations- und Kennzeichnungspflichten im Internet und datenschutzrechtliche Informationspflichten nach der DSGVO und BDSG nach § 13 IV UWG (siehe oben) von Unternehmen mit weniger als 100 Mitarbeitern (§ 13 a II UWG) können Mitbewerber keine Vertragsstrafen mehr vereinbaren. Dadurch soll verhindert werden, dass Abmahnende - wenn sie sich schon nicht durch die Abmahnkosten befriedigen können, sich jedenfalls durch Einnahmen über künftige Vertragsstrafen finanzieren und so das Verfolgen derartiger Verstöße letztendlich dennoch attraktiv bleibt. Solche Verstöße sind beispielsweise Verstöße gegen § 5 TMG („Impressumspflicht“), Die Pflicht zur Widerrufsbelehrung oder Verstöße gegen die Preisangabenverordnung (PAngV).

§ 13a III UWG: Maximal € 1.000,00 Vertragsstrafe zulässig bei nur geringfügigen Verstößen

Bei nur geringfügigen Verstößen gegenüber Mitbewerbern mit weniger als 100 Beschäftigten ist § 13a III UWG nur eine Vertragsstrafevereinbarung von maximal € 1.000,00 zulässig. Diese Regelung zielt auf Rechtsverletzer mit nur kleiner Geschäftstätigkeit.

§ 13a IV und V: Reduzierung der Vertragsstrafenhöhen auf das Angemessene, auch bei fester Vertragsstrafe

Wenn der Abgemahnte eine unangemessen hohe Vertragsstrafe versprochen hatte, kann nach § 13a IV und V UWG dennoch deren Höhe auf eine angemessene Höhe reduziert werden. Dies gilt nicht nur, wenn die Höhe der Vertragsstrafe nach Hamburger Brauch versprochen wurde (§13a V UWG), sondern auch dann, wenn eine feste Vertragsstrafenhöhe versprochen wurde. Dies war bisher wegen § 348 HGB nicht möglich.

Kein "fliegenden Gerichtsstandes" für Verstöße im elektronischen Rechtsverkehr und für Ansprüche der Verbände, § 14 UWG

Wettbewerbsrechtliche Rechtsverletzungen im Internet konnte man früher am Deliktsort des § 32 ZPO gerichtlich geltend machen. Deliktsort nach § 32 ZPO ist jeder Ort, an dem die rechtsverletzende Internetseite abgerufen werden kann und das geltend gemachte Recht im Inland geschützt ist (BGH, Urt. v. 21.4.2016 – I ZR 43/14 - An Evening with Marlene Dietrich). Dieser fliegende Gerichtsstand wird durch § 14 II 3 UWG ausgehebelt. Dieser gilt nicht für

1.Rechtsstreitigkeiten wegen Zuwiderhandlungen im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien oder

2.Rechtsstreitigkeiten, die von den nach § 8 Absatz 3 Nummer 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten geltend gemacht werden, es sei denn, der Beklagte hat im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand.“

Nunmehr muss ein Kläger wettbewerbsrechtliche Streitigkeiten im elektronischen Geschäftsverkehr ("Internet") grundsätzlich an dem für den Sitz des Beklagten zuständigen Gericht führen. Die Neuregelung beruht auf einer Evaluiierung einer ähnliche Vorschrift im UrhG. Bereits im Jahr 2013 wurde der fliegende Gerichtsstand im Urheberrecht für Urheberrechtsverletzungen gegenüber Privaten abgeschafft (vgl. § 104a UrhG). Dies soll die Zahl der urhebrrechlichen Abmahnungen gegenüber Privaten erheblich reduziert haben. Die nach § 8 III Nr. 2 bis 4 UWG klagebefugten Verbände und Organisationen müssen künftig grundsätzlich am Sitz des Beklagten klagen.

Die Berechtigungsanfrage oder der Schutzrechtshinweis ist eine im Vergleich zur Abmahnung mildere Form des Schreibens an einen potenziellen Verletzer eines gewerblichen Schutzrechts. Mit ihr wird lediglich angefragt, wodurch sich ein Nutzer eines Rechts berechtigt fühlt. Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung wird nicht gefordert.

Eine Berechtigungsanfrage kann im Gegensatz zur unberechtigten Abmahnung keine Schadensersatzanspüche oder die Gefahr einer negativen Feststellungsklage auslösen. Sie empfiehlt sich bei nicht eingetragenen Schutzrechten (nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster) oder bei zwar eingetragenen, aber ungeprüften Schutzrechten (eingetragenes Design, eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster, Gebrauchsmuster).

Lesen Sie hierzu: Prüfungsumfang des DPMA und des EUIPO - Was die Ämter bei Anmeldungen von Geschmacksmustern und Designs nur prüfen