Autor: Anwalt Wettbewerbsrecht und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz Thomas Seifried
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Telefonanrufe gegenüber Gewerbetreibenden
Hier gilt die "mutmaßliche Einwilligung" des Angerufenen. Was mutmaßlich ist, entscheiden die angespochenen Verkehrskreise. Das ist in der Praxis das Gericht, das darüber entscheidet, ob der Anrufer eine Einwilligung des Gewerbetreibenden vermuten konnte, etwa weil es sich um ein besonders attraktives Angebot handelt, das zum Geschäftsbereich des Gewerbetreibenden passt. Die deutsche Rechtsprechung ist schon hier sehr zurückhaltend. So hatte beispielsweise das OLG Hamm (MMR 2009, 559) entschieden, dass ein Gewerbetreibender, der bereits Kunde der Deutschen Telekom AG ist, nicht mutmaßlich in einen Telefonanruf einwilligt, mit dem diesem eine DSL-Flatrate verkauft werden soll. Denn dies würde dem Gewerbetreibenden keinen besonderen Vorteil bieten. Insbesondere sei kein Grund erkennbar, weshalb dem Gewerbetreibende dies nicht auch schriftlich angeboten werden könne.
Telefonanrufe gegenüber Verbrauchern
Der Verbraucher muss ausdrücklich vorher eingewilligt haben. Eine "vorherige ausdrückliche Einwilligung" wird aber praktisch nie vorkommen. Denn schon die bisherigen deutsche höhergerichtliche Rechtsprechung lehnte eine zumindest stillschweigende Einwilligungen von Verbrauchern in aller Regel ab (s.o.).
Der Begriff "Werbung" wird dabei von der Rechtsprechung sehr weit verstanden: "Werbung mit einem Telefonanruf" ist dabei nicht nur Neukundenakquise, sondern auch Pflege der Bestandskunden. Auch wer also seine Kunden von einem Marktforschungsinstitut anrufen lässt, um die Kundenzufriedenheit herauszufinden, braucht grundsätzlich die Einwilligung der angerufenen Verbraucher. Eine solche liegt aber in solchen Fällen nicht vor (OLG Köln, MMR 2009, 267).
Telefonakquise von Immobilienmaklern und Autohändlern gegenüber privaten Käufern oder Verkäufern
Dementsprechend dürfen sich auch gewerbliche Käufer auf Verkaufsanzeigen von privaten Anbietern nicht melden. Erforderlich ist die "ausdrückliche vorherige Einwilligung". Die wird kaum je existieren. Eine stillschweigende Einwilligung reicht nicht aus. Es spielt daher auch keine Rolle, ob der private Anbieter ausdrücklich inseriert "keine Makler". Ebenso wenig darf ein gewerblicher Anbieter aktiv potenzielle private Käufer anrufen.
Strenge Anforderungen an Einwilligung in Telefonwerbung
BGH Urteil vom 28.05.2020 - I ZR 7/16 - Cookie-Einwilligung II: Aufwendige Einwilligung in Telefonwerbung rechtswidrig
Eine Einwilligung ist nach der Rechtsprechung nur wirksam bei "Kenntnis der Sachlage" und zwar "für den konkreten Fall": Der Verbraucher muss wissen, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Es muss klar sein, welche Produkte welcher Unternehmen die Einwilligung erfasst. Unzulässig ist es, den Verbraucher mit einem aufwendigen Verfahren der Auswahl von in der Liste aufgeführten Partnerunternehmen zu konfrontieren, damit er von dieser Auswahl absieht und stattdessen dem Werbenden die Wahl der Werbepartner überlässt.
Beispiel: Die Beklagte veranstaltete ein Gewinnspiel im Internet. Nachdem er seine Postleitzahl eingegeben hatte, gelangte der Nutzer auf eine Seite, auf der er auch seinen Namen und seine Anschrift eintragen musste. Unter den Eingabefeldern für die Adresse gab es eine mit Ankreuzfeldern versehene Einverständniserklärung.
[ ] Ich bin einverstanden, dass einige Sponsoren und Kooperationspartner mich postalisch oder telefonisch oder per E-Mail/SMS über Angebote aus ihrem jeweiligen Geschäftsbereich informieren. Diese kann ich hier selbst bestimmen, ansonsten erfolgt die Auswahl durch den Veranstalter. Das Einverständnis kann ich jederzeit widerrufen. Weitere Infos dazu hier....
Mit Bestätigen dieses Textes sollte das Einverständnis mit einer Werbung durch Sponsoren und Kooperationspartner der Beklagten per Post, Telefon, E-Mail oder SMS erklärt werden. Der Nutzer konnte dabei die werbenden Sponsoren und Kooperationspartner aus einer verlinkten Liste von 57 Unternehmen selbst auswählen. Wählte der Nutzer keine Unternehmen aus, sollte die Beklagte diese auswählen. Das war unzulässig. Weiß der Verbraucher aber mangels Kenntnis vom Inhalt der Liste und ohne Ausübung des Wahlrechts nicht, welche Produkte welcher Unternehmer die Einwilligung umfasst, liegt keine Einwilligung für den konkreten Fall vor (BGH Urteil vom 28.05.2020 - I ZR 7/16 - Cookie-Einwilligung II).
"Strafen" bei unzumutbarer Belästigung durch Telefonwerbung
Die Sanktionen bei "unzumutbarer Belästigung" durch Telefonwerbunggegenüber Verbrauchern: Abmahnung und Klage von Wettbewerbern, Wettbewerbszentralen oder Verbraucherzentralen. Auch die Angerufenen selbst können wegen Verletzung ihres Persönlichkeitsrechts eine anwaltliche Abmahnung und/oder Klage auf den Weg bringen. Außerdem drohen Bußgelder von bis zu € 50.000,00 durch die Bundesnetzagentur. Bußgelder von bis zu € 10.000,00 drohen bei Rufnummerunterdrückung.