Die Anlage zu einer Abmahnung

Eine vorformulierte strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ist üblicherweise einer Abmahnung im Markenrecht, Wettbewerbsrecht, Geschmacksmusterrecht, Designrecht, Internetrecht, Patentrecht, Gebrauchsmusterrecht oder dem Urheberrecht beigefügt.

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Zweck einer strafbewehrten Unterlassungserklärung

Mit der strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung erklärt der Empfänger einer Abmahnung, ein bestimmtes Verhalten (die "Verletzungshandlung") zukünftig zu unterlassen ("Verletzungsform"). Für den Fall der Verletzung dieser Pflicht verspricht der Abgemahnte eine angemessene Vertragsstrafe.

Verpflichtet sich der Abgemahnte in einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung zur Zahlung einer angemessene Vertragsstrafe, entfällt die für den Unterlassungsanspruch notwendige Wiederholungsgefahr: Eine Unterlassungsklage oder ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wäre unbegründet. Ob der Abmahnende die Unterlassungserklärung annimmt oder nicht, spielt für den Wegfall der Wiederholungsgefahr keine Rolle. Der Wegfall der Wiederholungsgefahr und damit die Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung ist der eigentliche Zweck der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung.

"Verletzungsform" und "Verletzungshandlung"

Die Unterlassungsverpflichtung ist in aller Regel die erste vorformulierte Verpflichtung der Anlage zu einer Abmahnung. Es ist die in die konkrete Verletzungsform gegossene Verletzungshandlung. Hier muss der Abmahnende genau beschreiben, welche Handlung des vermeintlichen Rechtsverletzers er künftig unterlassen haben möchte. Während die „Verletzungshandlung" also den Sachverhalt darstellt, handelt es sich bei der „Verletzungsform" um dasjenige, was der Abmahner in Zukunft unterlassen haben möchte.

Um sich nicht der Gefahr einer negativen Feststellungsklage auszusetzen, muss er außerdem sein Verbot auf solche künftigen Handlungen beschränken, die nach dem Gesetz auch verboten sind. Der Unterlassungsanspruch ist für den Abmahnenden - neben dem Auskunftsanspruch - oft der wichtigste und wegen des hohen Gegenstandswert mit Abstand der teuerste Anspruch. Er setzt kein Verschulden voraus. Der Einwand „das habe ich nicht gewusst", spielt daher keine Rolle.

Oft ist die Verletzungsform in der Abmahnung zu weit gefasst. Viele Abmahner möchten damit einen viel weiteren Unterlassungsanspruch durch Vertrag erhalten, als ihnen durch Gesetz zustehen würde. Der Zweck: Der Abmahnende soll künftig auch für solche Handlungen eine Vertragsstrafe bezahlen, die nach dem Gesetz gar nicht verboten wären.


Beispiel:

Wer über eBay T-Shirts anbietet, die mit einer Bezeichnung versehen waren, die als Marke geschützt ist, muss sich nicht verpflichten es zu unterlassen, solche T-Shirts „einzuführen", wenn er sie nicht selbst auch eingeführt hat.

Unterwirft sich der Abgemahnte unter solch eine weit gefasste Verletzungsform, so ist grundsätzlich ein wirksamer Unterlassungsvertrag zu Stande gekommen. Die Verletzungsform so einzugrenzen, dass sie der vom Gesetz verbotenen Verletzungshandlung entspricht, ist daher die wichtigste Aufgabe des Abgemahnten.


"Insbesondere"-Formulierungen

Viele vorformulierte Unterlassungserklärungen enthalten eine allgemeine Umschreibung einer gesetzlich verbotenen Handlung mit einer anschließenden Konkretisierung durch einen „Insbesondere"-Teil. Darin wird dann die Verletzungshandlung beschrieben. Solche Formulierungen sind einigen Oberlandesgerichten vor dem „Insbesondere"-Teil zu unbestimmt. Die Streichung des „Insbesondere"-Zusatzes wäre demnach eine teilweise Klagerücknahme (so OLG München BeckRS 2009, 23375).

Gesetzeswiederholende Unterlassungsverpflichtungen

Gerne wird auch einfach der Gesetzestext wiedergegeben. Das wäre in einem gerichtlichen Antrag nur in Ausnahmefällen zulässig, nämlich nur dann, wenn sich der Unterlassungsanspruch sonst gar nicht formulieren ließe, sog. „gesetzeswiederholender Unterlassungsantrag".

In den meisten Fällen enthält die vorformulierte strafbewehrte Unterlassungserklärung ein umfassenderes Verbot, als das Gesetz dem Abmahner gewähren würde. Der Zweck der Übung liegt auf der Hand: Gibt der Abgemahnte die vorformulierte Erklärung ab, ist ein Unterlassungsvertrag geschlossen. Für einen künftigen Verstoß des Abgemahnten kommt es dann nur noch darauf an, ob der Verstoß eine Handlung betrifft, zu deren Unterlassung der Abgemahnte sich verpflichtet hat. Ob diese Handlung rechtswidrig ist, spielt dann keine Rolle mehr. So kann  der Abmahnende dann auch beispielsweise für künftige Bagatellverstöße Vertragsstrafen verlangen (BGH v. 10.6.2009 - I ZR 37/07 - Unrichtige Aufsichtsbehörde)

Die Vertragsstrafeverpflichtung

Üblicherweise als zweite Verpflichtung enthält die vorformulierten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung das Versprechen, im Fall eines Verstoßes gegen die Unterlassungserklärung eine bestimmte Vertragsstrafe zu bezahlen. Ohne eine solche Verpflichtung wird die Wiederholungsgefahr in aller Regel nicht ausgeräumt. Wer sich also nicht zur Bezahlung einer angemessenen Vertragsstrafe verpflichtet, muss mit einer gerichtlichen Maßnahme - Klage oder einstweilige Verfügung - rechnen.

Ausnahme 1: Erstbegehungsgefahr

Etwas anderes gilt nur bei der sog. „Erstbegehungsgefahr“. Hier ist kein Vertragsstrafeversprechen erforderlich. Es reicht aus, wenn der Abgemahnte erklärt, das beanstandete Verhalten einfach zu unterlassen und es dann auch unterlässt. Er muss zwar keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben. Er muss aber die Rechtsverletzung einstellen.

Beispiel: Wer eine Abmahnung wegen einer rechtsverletzenden Markenanmeldung oder Markeneintragung erhält, muss als "actus contrarius" die Anmeldung zurücknehmen bzw. auf die Marke verzichten.

Ausnahme 2: Notarielle Unterlassungserklärung

Auch die notarielle Unterlassungserklärung wird ohne Vertragsstrafe abgegeben. Sie ist sozusagen ein Zwitterwesen zwischen Vertrag und gerichtlichem Titel und mit Vorsicht zu genießen.

"Verzicht auf den Fortsetzungszusammenhang"?

Regelmäßig findet man in der vorformulierten Vertragsstrafezahlungsverpflichtung die Formulierung „unter Verzicht auf die Einwände des Fortsetzungszusammenhangs“ oder eine ähnliche Formulierung. Diese sollte immer gestrichen werden. Der Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs ist zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht nur nicht erforderlich. Wenn er gefordert wird, ist dies ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch (BGH v. 15.12.2011 – I ZR 174/10 – Bauheizgerät; für systematisches Bestehen auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs zu verzichten: BGH NJW 1993, 721 - Fortsetzungszusammenhang).

Feste Vertragsstrafe oder "Hamburger Brauch"?

Als Höhe der Vertragsstrafe haben sich zwei Formulierungen durchgesetzt. Entweder wird ein fester Betrag je Verstoß gefordert, z.B. wegen der Streitwertzuständigkeit der Landgerichte € 5.001,00. Oder es wird eine Vertragsstrafe nach dem sog. „modifiziertem Hamburger Brauch" gefordert: Für jeden Verstoß soll der Verletzer eine vom Gläubiger festzusetzende angemessene Vertragsstrafe bezahlen, deren Angemessenheit im Streitfall von dem zuständigen Gericht zu überprüfen ist. Die Höhe der Vertragsstrafe darf allerdings nicht vom Gericht festgesetzt werden. Das Gericht darf lediglich eine vom Gläubiger festgesetzte Vertragsstrafe überprüfen (BGH GRUR 1978, 192 - Hamburger Brauch).

Die "modifizierte Unterlassungserklärung"

Warum ist es stets sinnvoll, eine modifizierte Unterlassungserklärung abzugeben?

Die Abgabe einer modifizierten (geänderten) strafbewehrten Unterlassungserklärung nach Erhalt einer Abmahnung etwa im Markenrecht oder Wettbewerbsrecht, ist immer zu empfehlen: Eine modifizierte Unterlassungserklärung muss der Absender einer Abmahnung ausdrücklich annehmen, wenn sie in wesentlichen Punkten geändert wurde. Manche vergessen dies. Fehlt die Annahmeerklärung, geht zwar die Wiederholungsgefahr unter. Es kommt aber kein Unterlassungsvertrag zu Stande. Die Folge: Der Abmahnende würde eine Unterlassungsklage wegen Wegfalls der Wiederholungsgefahr verlieren. Bei einem erneuten Verstoß kann er aber keine Vertragsstrafe fordern. 

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 17. 9. 2009 - I ZR 217/07) ist das in der Zusendung einer vorformulierten Unterlassungserklärung liegende Angebot auf Abschluss eines Unterlassungsvertrag in der Regel nicht befristet. Es muss damit vom Absender der Abmahnung nicht unverzüglich angenommen werden, sondern kann jederzeit angenommen werden.

Eine Ausnahme gilt für die sog. „aufgedrängte Drittunterwerfung": Hier gibt der Abgemahnte die Unterlassungserklärung nicht gegenüber dem Abmahner ab, sondern gegenüber einem Dritten, etwa einem Wettbewerbsverband. Hier muss der Empfänger der unverlangten Unterlassungserklärung diese ausdrücklich annehmen, damit die Wiederholungsgefahr beseitigt wird (OLG Frankfurt, Urteil v. 9.10.2008, Az. 6 U 128/08). Als Abänderung gilt beispielsweise die Herabsetzung einer zu hohen Vertragsstrafe auf ein angemessenes Maß oder die Beschränkung der Verletzungsform auf die tatsächlich begangene Verletzungshandlung.

Angemessene Vertragsstrafenhöhe

Angemessen ist in vielen Fällen eine Vertragsstrafe von € 5.001,00, nicht selten aber auch darunter oder darüber. Ein Betrag von über € 5.000,00 wird von vielen Anwälten deswegen gerne genommen, weil ab einem Gegenstandswert von € 5.000,01 auf jeden Fall die Landgerichte zuständig sind, die solche Vertragsstrafestreitigkeiten oft kompetenter entscheiden können, als die Amtsgerichte. Tatsächlich sind für Vertragsstrafestreitigkeiten im gewerblichen Rechtsschutz aber unabhängig vom Gegenstandswert ohnehin die Landgerichte zuständig

Risiken bei Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung

Die Formulierung einer eigenen „modifizierten“ Unterlassungserklärung ist für den Abgemahnten eine nicht selten heikle Gratwanderung: Formuliert er zu eng, entfällt u.U. die Wiederholungsgefahr nicht. Er riskiert den teuren Prozess, den er ja durch Abgabe der Unterlassungserklärung gerade vermeiden wollte. Formuliert er zu weit, riskiert er Vertragsstrafen für künftige Handlungen, die nach dem Gesetz nicht zu beanstanden wären.

Eine eigene modifizierte Unterlassungserklärung muss aber auch „ernsthaft“ abgegeben werden. Das ist beispielsweise dann nicht der Fall, wenn die Unterlassungserklärung ohne Anschrift des Abgemahnten abgegeben wird und dessen Aufenthalt unbekannt ist (vgl. LG Düsseldorf v. 7.6.2013 - 34 O 112/10).

Eine Unterlassungserklärung muss auch ohne Bedingung abgegeben werden (BGH 07.10.1982 - I ZR 120/80 – Vertragsstrafeversprechen). Ausnahmsweise darf eine Unterlassungserklärung aber unter den Vorbehalt einer Änderung der Rechtslage abgegeben werden (BGH v. 1.4.1993, I ZR 136/91 – Bedingte Unterwerfung).

 

    Bedingte Unterlassungserklärung

    Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung muss eindeutig und hinreichend bestimmt sein und den ernstlichen Willen des Schuldners erkennen lassen, die betreffende Handlung nicht mehr zu begehen und daher durch ein angemessenes Vertragsstrafeversprechen abgesichert sein. Sie muss außerdem den bestehenden gesetzlichen Unterlassungsanspruch nach Inhalt und Umfang voll abdecken und dementsprechend uneingeschränkt, unwiderruflich, unbedingt und grundsätzlich auch ohne die Angabe eines Endtermins sein (BGH v. 12.1.2017 – I ZR 117/15 - YouTube-Werbekanal).

    Unterlassungserklärung unter der auflösenden Bedingung einer "allgemein verbindlichen" Klärung

    Bisweilen werden Unterlassungserklärungen abgeben

    "unter der auflösenden Bedingung einer allgemein verbindlichen, d.h. auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden Klärung" des zu unterlassenden Verhaltens.

    Eine solche Unterlassungserklärung ist nach Ansicht des OLG Frankfurt zulässig und lässt die Wiederholungsgefahr entfallen (OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 04.05.2017 - 6 W 21/17 - Beseitigung der Wiederholungsgefahr durch Unterwerfungserklärung mit Vorbehalt).

    Unterlassungserklärung unter der auflösenden Bedingung einer "eindeutigen" Klärung

    Eine Unterlassungserklärung unter der auflösenden Bedingung

    "einer auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden eindeutigen Klärung"

    des zu unterlassenden Verhaltens lässt aber die Wiederholungsgefahr nicht entfallen. Denn es ist unsicher, ab wann genau die „eindeutige Klärung“ einer bestimmten Rechtsfrage in der Rechtsprechung angenommen werden kann (OLG Hamburg, Urteil vom 22.01.2015 - 5 U 271/11 - partnership).

    Unterlassungserklärungen mit anderen Bedingungen

    Andere Einschränkungen oder Bedingungen, als solche, die sich auf eine Änderung des Gesetzes oder der höchstrichterlichen Rechtsprechung beziehen, vertragen sich grundsätzlich nicht mit dem Sinn und Zweck einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, nämlich ohne gerichtliche Inanspruchnahme eine klare Grundlage für die Sanktion künftiger Verstöße zu haben (BGH Urteil v. 07.06.1982 – VIII ZR 139/81; BGH GRUR 1993, 677 – Bedingte Unterwerfung).

    Unzulässig ist es daher, im Urheberrecht eine Unterlassungserklärung abzugeben unter der

    "Potestativbedingung der Urheberschaft/Aktivlegitimation"

    (siehe OLG Hamburg v. 16.10.2014 - 5 U 39/13). Denn im Urheberecht ist - anders als etwa bei der Verletzung einer eingetragenen Marke - die Aktivlegitimation oft nicht eindeutig zu klären. Außerdem sei unklar, was mit "Potestativbedingung" gemeint sei (OLG Hamburg a.a.O.).

    Verstoß gegen strafbewehrte Unterlassungserklärung

    Vertragsstrafe wird oft fällig

    Verstößt der Abgemahnte schuldhaft gegen die Unterlassungsverpflichtung in einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, wird die vereinbarte Vertragsstrafe fällig. Voraussetzung: Die Unterlassungserklärung wurde nicht oder nur unwesentlich modifiziert. Sonst muss eine strafbewehrte Unterlassungserklärung angenommen werden, damit die Vertragsstrafe fällig wird.

    Verstoß gegen Unterlassungserklärung lässt neue Wiederholungsgefahr entstehen

    Zweite Abmahnung wegen eines vergleichbaren Verstoßes möglich

    Als zweite Konsequenz eines Verstoßes gegen die Unterlassungserklärung entsteht die Wiederholungsgefahr erneut. Diese Wiederholungsgefahr geht jetzt erst dann unter, wenn eine höhere Vertragsstrafe versprochen wird. Es ist also eine zweite Abmahnung wegen des gleichen Grunds mit erhöhter Vertragsstrafeforderung möglich.

    Vertragsstrafe nur bei Verschulden

    Die Vertragsstrafe wird aber nur bei Verschulden des Vertragsstrafeschuldners (des Abgemahnten) fällig. Der Verletzer muss also wenigstens fahrlässig gehandelt haben. Für ein Verschulden reicht ein Verschulden der Erfüllungsgehilfen des Vertragsstrafeschuldners. Ob der neue Verstoß vom Vertragsstrafeversprechen umfasst wird, ist durch Auslegung des Unterlassungsvertrags nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln. Hier ist vor allem die „Kernbereichsrechtsprechung“ zu berücksichtigen.

    "Kernbereichsrechtsprechung": Unterlassen auch für gleichartige Handlungen

    Besonders gerne unterschätzt wird vom Abgemahnten dabei der Umfang seiner Unterlassungsverpflichtung: Die Rechtsprechung dehnt seine Unterlassungsverpflichtung immer über den konkreten Fall hinaus auf „im Kern" vergleichbare Handlungen aus. Das gilt sogar dann, wenn in der Unterlassungserklärung auf die konkrete Verletzungsform Bezug genommen wurde. Auch eine solche Unterlassungserklärung kann die Wiederholungsgefahr beseitigen (BGH GRUR 1996, 290 – Wegfall der Wiederholungsgefahr).

    Beispiele für "kerngleiche Verstöße" gegen eine Unterlassungserklärung

    Nach der Rechtsprechung umfasst eine einmal abgegebene Unterlassungsverpflichtung nicht nur die ursprünglich beanstandete Handlung. Sie geht vielmehr viel weiter. Erfasst werden alle „im Kern gleichartigen“ Verstöße. Das sind all diejenigen Verstöße, die das charakteristische der ursprünglichen Verletzungshandlung beinhalten. Als Faustformel kann man sagen: Alle Handlungen, die den Unwert der ursprünglichen Handlung umfassen, gehören zum „Kernbereich“. Das führt immer wieder zu unliebsamen Überraschungen beim Unterlassungsschuldner.

    Beispiel 1 (nach Nach OLG Köln, Urteil vom 24.05.2017 - 6 U 161/16 - Zauberwaschmittel):

    Die abgemahnte Unterlassungsschuldnerin vertrieb ein „Zauberwaschmittel“, das angeblich Waschmittel spare. Sie gibt eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, wonach sie sich verpflichtet,

    es […] zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für „Zauberwaschkugeln für Waschmaschine und Geschirrspüler“ wie folgt zu werben:
    „Spart Waschmittel“

    Auf der Website der Unterlassungsschuldnerin war eine Kundenbewertung zu lesen:

    „Funktioniert wirklich! Durch das aufgebaute Magnetfeld verändert sich die Struktur des Wassers und es lagert sich weniger Kalk in der Wäsche, am Geschirr und der Waschmaschine, Spülmaschine ab! Dadurch benötigt man auch eine geringere Waschmittelmenge und man spart Geld!“

    Die Unterlassungsschuldnerin wurde zur Zahlung einer Vertragsstrafe verurteilt. Die Begründung: Auch eingestellte Kundenbewertungen seien Werbung.

    Beispiel 2 (nach OLG Köln, Urteil vom 10.06.2016 - 6 U 143/15 - Weiterempfehlungsfunktion):

    Der abgemahnte Unterlassungsschuldner hatte auf dem Amazon-Marketplace Sonnenschirme angeboten, und dabei eine Weiterempfehlungsfunktion im eigenen Onlineshop benutzt, aufgrund derer Werbeemails versandt werden. Nach seiner Unterlassungserklärung verpflichtete er sich, es

    „… zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr beim Vertrieb von Sonnenschirmen, im Internet zu Zwecken des Wettbewerbs,
    Waren und/oder Dienstleistungen mittels der Zurverfügungstellung einer Weiterempfehlungsfunktion zu bewerben, wenn wie auf der Plattform www. …. .de [es folgte die Internetadresse des eigenen Onlineshops des Abgemahnten] geschehen"

    Der Abgemahnte nutzte danach eine entsprechende Weiterempfehlungsfunktion auf dem Amazon-Marketplace. Dies war kein kerngleicher Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung. Denn zwischen den Weiterempfehlungsfunktionen in dem eigenen Onlineshop und der Weiterempfehlungsfunktion auf dem Amazon-Marketplace gab es erhebliche Unterschiede.

    Einmal abgegeben werden Unterlassungsverpflichtungen vom Abgemahnten gerne auch verdrängt oder vergessen. Nicht aber vom Abmahner. Neuerlicher Verstöße nach Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung sind in der Praxis recht häufig.  

    TIPP: Unbedingt sollten auch die Mitarbeiter instruiert werden. Auch für deren Verstöße haftet nämlich der Vertragsstrafeschuldner.

    Wer eine Unterlassungserklärung unterschrieben hat, sollte also umgehend dafür sorgen, dass die rechtsverletzende Handlung sofort unterlassen und eingestellt wird. Wird z.B. eine irreführende Werbeaussage auf einer Website beanstandet, sollte sie nicht nur diese, sondern unbedingt auch alle ähnlichen Aussagen auf der betreffenden Website entfernt werden. Die Pflicht zur Unterlassung umfasst meist auch eine Pflicht zum Rückruf rechtsverletzender Produkte (BGH, Urt. v. 4.5.2017 – I ZR 208/15 - Luftentfeuchter).

    Umfang des "Kernbereichs" der Unterlassungsverpflichtung

    Eine einmal abgebene Unterlassungsverpflichtung umfasst also nicht nur die ursprünglich beanstandete Handlung. Sie geht vielmehr viel weiter. Vom "Kernbereich" umfasst sind all diejenigen Verstöße, die das charakterische der ursprünglichen Verletzungshandlung beinhalten. Als Faustformel kann man sagen: Alle Handlungen, die den Unwert der ursprünglichen Handlung umfassen, gehören zum „Kernbereich“. Das führt immer wieder zu unliebsamen Überraschungen beim Vertragsstrafeschuldner.

    Nicht vom Kernbereich umfasst ist aber eine Vollstreckung eines Unterlassungsurteils für andere Schutzrechte, die nicht im vorangegangenen Erkenntnisverfahren erwähnt wurden. Denn dies wäre eine unzulässige Titelerweiterung (BGH v. 3.4.2014 - I ZB 42/11 - Reichweite des Unterlassungsgebots).

    Beispiele: "Im Kern gleichartig" sind die Veröffentlichung in einer Internetzeitung und die Veröffentlichung in der Printausgabe (BGH v. 18.06.2009 - I ZR 47/07 - Eifel-Zeitung), ebenso eine Printwerbung in einer Zeitung und gleichartige Werbung in Onlinemedien (OLG Stuttgart v. 21.08.2008 - 2 U 41/08).

    Mehrere Verstöße gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung

    Gewöhnlich fassen die Gerichte in Vertragsstrafeprozessen mehrere ähnliche Verstöße zu einem oder zumindest weniger als den geltend gemachten Verstößen zusammen. Mit der beschriebenen Formulierung ist einem Gericht das Zusammenfassen mehrerer Verstöße grundsätzlich verwehrt. In einem Fall (BGH GRUR 2009, 181 - Kinderwärmekissen) konnte der BGH eine Vielzahl von Vertragsstrafen in Höhe von insgesamt € 53.680.000,00 nur noch aus Billigkeitsgründen auf € 200.000,00 reduzieren.

    Ab wann wird die Vertragsstrafe fällig?

    Grundsätzlich bezieht sich das Versprechen einer Vertragsstrafe nicht auf Handlungen vor dem Zustandekommen der Vertragsstrafevereinbarung (BGH, Urteil v. 18.5.2006 - I ZR 32/03 - Vertragsstrafvereinbarung).

    Rückrufpflicht

    Wer eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat, muss nicht nur dafür sorgen, dass er die Rechtsverletzung umgehend einstellt. Wenn er rechtsverletzende Waren verkauft hat, muss er diese auch zurückrufen. Hierfür muss er seine Abnehmer auffordern, die Ware zurückzurufen, wenn anders die Rechtsverletzung nicht beseitigt werden kann  (BGH, Urt. v. 4.5.2017 – I ZR 208/15 - Luftentfeuchter).

    Drittwirkung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung

    Eine einmal abgegebene Unterlassungserklärung beseitigt die Wiederholungsgefahr für die konkrete Rechtsverletzung auch gegenüber anderen Unterlassungsgläubigern. Wer für eine Rechtsverletzung abgemahnt wurde und verschweigt, dass er wegen derselben Rechtsverletzung bereits eine Unterlassungserklärung gegenüber einem Dritten abgegeben hat, macht sich allerdings schadensersatzpflichtig.

    "Dauer" einer Unterlassungserklärung

    Einmal abgegeben, werden Unterlassungsverpflichtungen im Markenrecht, Wettbewerbsrecht, Geschmacksmusterrecht oder sonstigen Immaterialgüterrecht vom Abgemahnten gerne verdrängt oder vergessen. Nicht aber vom Abmahnenden. Neuerliche Verstöße gegen die Unterlassungserklärung nach Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung kommen in der Praxis häufig vor.

    Unterlassungserklärung 30 Jahre wirksam?

    Der im Internet gelegentlich zu lesende Satz, eine Unterlassungserklärung sei „30 Jahre wirksam“ ist falsch: Ein einmal abgegebenes Unterlassungsversprechen hält theoretisch bis zum "Sankt Nimmerleinstag". Es kann im Fall einer Geschäfts- oder Firmenfortführung sogar den Erwerber des Unternehmens als Rechtsnachfolger binden (OLG Hamm NJW-RR 1995, 608).

    "Verjährung" der Unterlassungserklärung?

    Der Unterlassungsvertrag selbst „verjährt“ aber nicht.  Es verjähren vielmehr die nach Verstoß gegen den Unterlassungsanspruch entstehenden Vertragsstrafeansprüche in drei Jahren.

    Kündigung oder Anfechtung des Unterlassungsvertrags?

    Die Beendigung eines Unterlassungsvertrags ist praktisch nur selten möglich. In Frage kommen nur drei Fälle: Eine Kündigung wegen Änderung von Gesetz oder Rechtsprechung, eine Kündigung wegen Rechtsmissbrauchs oder (noch seltener) eine Anfechtung des Unterwerfungsvertrags.

    Kündigung des Unterlassungsvertrags

    Außerordentliche Kündigung des Unterlassungsvertrags aus wichtigem Grund

    Nach der Rechtsprechung des BGH rechtfertigt der Wegfall des dem Unterlassungsvertrag zugrundeliegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs die außerordentliche Kündigung des Unterlassungsvertrags wegen Unzumutbarkeit (BGHZ 133, 316 [321] - Altunterwerfung I). Hierfür gibt es zwei anerkannte Fallgruppen: Eine Gesetzesänderung und eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung:

    Kündigung wegen Gesetzesänderung

    Ein Unterlassungsvertrag kann auch gekündigt werden, wenn der Unterlassungsanspruch dem Gläubiger wegen einer Gesetzesänderung unzweifelhaft nicht mehr zusteht (BGHZ 133, 316 – Altunterwerfung I; BGH, GRUR 2001, 85 [86] – Altunterwerfung IV).

    Irrtum über die Schutzfähigkeit eines Markenbestandteils mit Rechtsprechungsänderung vergleichbar? Der Fall BGH "fishtailparkas":

    Der Benutzer der Bezeichnung „fishtailparka“ gibt gegenüber dem Inhaber der Wortbildmarke „fishtailparkas“ (siehe Abbildung oben) eine Unterlassungserklärung ab. Beide Parteien gehen davon aus, dass der Bildbestandteil für die Unterscheidungskraft irrelevant sei. Das DPMA ist in einem Löschungsverfahren für diese Marke aber anderer Ansicht: Der Wortbestandteil sei für Oberbekleidung beschreibend und erst der Bildbestandteil mache die Marke schutzfähig. Der Benutzer der Bezeichnung (Unterlassungsschuldner) erklärt daraufhin die außerordentliche Kündigung des Unterlassungsvertrags. Er meint, das sei mit der Änderung eines Gesetzes oder der höchstrichterlichen Rechtsprechung vergleichbar. Denn die Geschäftsgrundlage des Unterlassungsvertrags sei die Schutzfähigkeit des Wortbestandteils der Marke gewesen.

    Der BGH hat dem widersprochen: Da das DPMA die Marke nicht gelöscht habe, hätte bei einem gerichtlichen Titel eine Vollstreckungsabwehrklage auch keinen Erfolg gehabt. Dass das DPMA die Schutzfähigkeit der Markenbestandteile anders einschätze, als beide Parteien, sei Risiko des Unterlassungsschuldners und rechtfertige keine außerordentliche Kündigung (BGH v. 8.5.2014 – I ZR 210/12 – fishtailparka).

    Kündigung wegen Änderung der Rechtsprechung

    Einer Gesetzesänderung steht gleich, dass das dem Schuldner untersagte Verhalten auf Grund einer höchstrichterlichen Leitentscheidung nunmehr eindeutig rechtmäßig ist (BGHZ 181, 373 = GRUR 2009, 1096 Rn. 17 ff. – Mescher weis). Maßgeblich dafür ist, dass der Schuldner in einem solchen Fall die Zwangsvollstreckung aus einem entsprechenden gerichtlichen Titel im Wege einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO für unzulässig erklären lassen kann (BGH v. 8.5.2014 – I ZR 210/12 – fishtailparka).

    Fristlose Kündigung wegen Rechtsmissbrauchs?

    Ein fristlose Kündigung des Unterlassungsvertrags ist möglich, wenn der Unterlassungsvertrag auf einer rechtsmissbräuchlichen Abmahnung beruht (BGH v. 14.2.2019 - I ZR 6/17 - Kündigung der Unterlassungsvereinbarung). Der Rechtsmissbrauch muss aber schon im Zeitpunkt der Abmahnung vorgelegen haben. Oft wendet der Unterlassungsgläubiger nämlich ein, das Fordern der Vertragsstrafe sei rechtsmissbräuchlich. Der BGH stellte klar, dass der Rechtsmissbrauch schon im Zusammenhang mit der Abgabe der Unterlassungserklärung bestanden haben muss. Die späteren Vertragsstrafeforderungen sind daher für die Frage des Rechtsmissbrauchs irrelevant, wenn nicht schon die Abmahnung selbst rechtsmissbräuchlich war (BGH v. 31.05.2012 - I ZR 45/11 - Missbräuchliche Vertragsstrafe).

    Kein Vertragsstrafeanspruch wegen Rechtsmissbrauchs auch ohne Kündigung?

    Der BGH hat bisher immer offengelassen, ob ein Rechtsmissbrauch einer Vertragsstrafeforderung auch ohne Kündigung des Unterlassungsvertrags entgegengehalten werden kann (BGH v. 31.05.2012 - I ZR 45/11 - Missbräuchliche Vertragsstrafe).

    Das KG Berlin hat dies tatsächlich bejaht. Das KG Berlin hatte Vertragsstrafeansprüche aus einer auf Rechtsmissbrauch beruhenden Unterlassungserklärung auch ohne Kündigung des Unterlassungsvertrags verneint. Es hat dabei auch Umstände berücksichtigt, die erst nach Abgabe der Unterlassungserklärung zu Tage getreten sind, die aber Rückschlüsse zulassen auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten bei Abgabe der Unterlassungserklärung (KG Berlin v. 9.12.2016 - 5 U 163/15, 5 W 27/16 - Vorgeschobene Marktbereinigung II). Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Die Revision beim BGH ist anhängig (I ZR 6/17).

    Auch ohne Kündigung möglich - Einwand unzulässiger Rechtsausübung wegen Gesetzesänderung

    Auch ohne Kündigung kann einem vertraglichen Vertragsstrafeanspruch ausnahmsweise der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegenstehen, wenn der Anspruch dem Gläubiger auf Grund einer erfolgten Gesetzesänderung unzweifelhaft, dh ohne weiteres erkennbar, nicht mehr zusteht.

    Bsp.: Durch Inkrafttreten des geänderten UWG am 1.8.1994 wurde eingeführt, dass Verbände eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden auf demselben Markt haben müssen, wie der Unterlassungsschuldner. Wenn ein Verband diese Anzahl nicht hat und dadurch seine Aktivlegitimation für den gerügten Verstoß verliert, rechtfertigt dies den Einwand unzulässiger Rechtsausübung (BGH v. 26.09.1996 I ZR 265/95 - Altunterwerfung I).

    Auch wenn das  Verhalten, dass der Abgemahnte nach seiner Unterlassungserklärung zu unterlassen versprochen hat, wegen einer Gesetzesänderung erlaubt wird, kann der Abmahnende bei einem Verstoß aber dennoch nicht die Vertragsstrafe fordern. Auch ein solches Verhalten wäre eine unzulässige Rechtsausübung (BGH v. 15.12.2011 - I ZR 174/10 - Bauheizgerät, Rz. 57).

    Anfechtung der Unterlassungserklärung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung

    Wenn in einer Abmahnung der Abmahnende über seine Aktivlegitimation täuscht, also eine solche tatsächlich nicht besteht, kann die daraufhin abgegebene Unterlassungserklärung wegen arglistiger Täuschung angefochten werden (OLG Stuttgart v. 11.06.2015 - 2 U 136/14 - Apotheker-Domains; LG Saarbrücken v. 01.02.2007 - 11 S 164/05, nachfolgend BGH v. 10.06.2009 - I ZR 37/07 - Unrichtige Aufsichtsbehörde).

    Ein Irrtum über die Wettbewerbswidrigkeit des abgemahnten Verhaltens rechtfertigt aber keine Anfechtung. Denn dies ist ein unbeachtlicher Motivirrtum (OLG Hamm v. 22.03.202 - I-4 U 197/11 - EDV-Gutachten; OLG Stuttgart v. 11.06.2015 - 2 U 136/14 - Apotheker-Domains).

    Beendigung des Unterlassungsvertrags wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage

    Die Auflösung (oder Anpassung) eines Vertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage muss zur Vermeidung untragbarer, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbarer Folgen unabweislich erscheinen (BGH v. 26.09.1996 I ZR 265/95 - Altunterwerfung I). An die Vertragsauflösung auf Grund Wegfalls der Geschäftsgrundlage sind strengere Anforderungen zu stellen als an die außerordentliche Kündigung (BGH v. 8.5.2014 – I ZR 210/12 – fishtailparka). Sie kommt daher in der Praxis nicht vor. Denn auch der Wegfall der Geschäftsgrundlage lässt nur ein Recht zur außerordentlichen Kündigung entstehen und dies auch nur dann, wenn eine Vertragsanpassung nicht zumutbar ist. Bis zur Kündigung besteht die Vertragsstrafeverpflichtung nämlich fort (BGH v. 26.09.1996 I ZR 265/95 - Altunterwerfung I).

    Muster einer strafbewehrten Unterlassungserklärung im Wettbewerbsrecht

    Beispiel: unwahre Tatsachenbehauptung nach § 4 Nr. 2 UWG

    Firma … GmbH
    - Schuldnerin-

    verpflichtet sich gegenüber der

    Firma …
    - „GLÄUBIGERIN“ -

    1. es als geschäftliche Handlung zu unterlassen, [nun folgt die sogenannte "Verletzungsform":] gegenüber Dritten zu behaupten, die Gläubigerin würde [Unwahre Tatsachenbehauptung] wenn es geschieht wie am [Datum] gegenüber Herrn … geschehen;

    2. für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung gegen die unter Ziff. 1 beschriebenen Handlung ueine Vertragsstrafe von € 10.000,00 (in Worten: zehntausend Euro) an die Gläubigerin zu bezahlen und

    3. der Gläubigerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der unter Ziff. 1 beschriebenen Verletzungshandlung;

    4. gesamtschuldnerisch der Gläubigerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziff. 1 beschriebenen Verletzungshandlung entstanden ist oder noch entstehen wird;

    5. die Kosten, die durch die Inanspruchnahme der Rechtsanwälte … entstanden sind, nach Maßgabe einer 1,3 -Gebühr gemäß VV 2300 zuzüglich Auslagen aus einem Gegenstandswert von € 25.000,00  zu tragen.


    [Ort], den


    (Firma … GmbH)


     

    Muster einer strafbewehrten Unterlassungserklärung im Markenrecht

    Firma … GmbH
    - “SCHULDNERIN“ -

    verpflichtet sich gegenüber der

    Firma …
    - „GLÄUBIGERIN“ -

    1. es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen,
    [nun folgt die sogenannte "Verletzungsform":] Textilien anzubieten, einzuführen, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, die mir der Bezeichnung „[MARKE XY]“ gekennzeichnet sind, sofern diese Textilien nicht mit Zustimmung der ... GmbH in die Europäische Union oder in einen Vertragstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind, insbesondere wenn es sich um T-Shirts handelt, wie in der nachfolgend Darstellung widergegebenwiedergegeben
    [es folgt eine Abbildung eines mit T-Shirts der Aufschrift „[MARKE XY]“]

    2. für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung gegen die unter Ziff. 1 beschriebenen Handlung eine von der Gläubigerin zu bestimmende und von dem Landgericht Frankfurt am Main im Streitfall auf deren Angemessenheit hin zu überprüfenden Vertragsstrafe an die Gläubigerin zu bezahlen und

    3. gegenüber der Gläubigerin Auskunft zu erteilen über Herkunft und Vertriebsweg der widerrechtlich gekennzeichneten Textilien über Name und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer; Name und Anschrift der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die die Ware bestimmt war; die Anzahl der angebotenen, eingeführten, in Verkehr gebrachten Textilien, deren Einkaufs- und Verkaufspreise und der Gestehungskosten; die erzielten Nettoerlöse und den erzielten Gewinn
    und zwar durch Vorlage von Kopien der Rechnungen und Lieferscheinen der Lieferanten und der gewerblichen Abnehmer und von Kopien von geeigneten Bank-, und Finanz- unterlagen;

    4. der Gläubigerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziff. 1 beschriebenen Verletzungshandlung entstanden ist oder noch entstehen wird;

    5. Alle widerrechtlich gekennzeichneten Textilien unverzüglich zurückzurufen und bis spätestens  .... - eingehend bei den Unterzeichnern – den Rückruf in geeigneter Form nachzuweisen;

    6. Alle noch im Besitz der Schuldnerin befindenden Textilien gemäß Ziff. 1 und solche Textilien, deren Besitz sie durch den Rückruf wieder erlangt hat, unverzüglich zu vernichten und dies der Gläubigerin nachzuweisen;

    7. die Kosten, die durch die Inanspruchnahme der Rechtsanwälte … entstanden sind, nach Maßgabe einer 1,3 -Gebühr gemäß VV 2300 zuzüglich Auslagen aus einem Gegenstandswert von € 100.000,00  zu tragen.
    [Ort], den


    (Schuldnerin)

    Muster einer strafbewehrten Unterlassungserklärung im Geschmacksmusterrecht und Designrecht

    Beispiel: Verletzung eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters (im Fall: Jacken)

    Firma … GmbH
    - “SCHULDNERIN“ -

    verpflichtet sich gegenüber der

    Firma …
    - „GLÄUBIGERIN“ -

    1.     es ab sofort zu unterlassen, in der Gemeinschaft 

    Jacken,
    [es folgen diejenigen Verletzungshandlungen für die zumindest eine Wiederholungsgefahr vorliegen muss] anzubieten, zu verkaufen, oder sonst in Verkehr bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, die die folgenden Gestaltungsmerkmale aufweisen [Anmerkung: Ob man in einem eventuell nachfolgenden gerichtlichen Antrag bereits im Antrag die eingenartsbestimmende Merkmale angibt, hängt von dem anzurufenden Gericht ab. Es gibt Gerichte, die halten Merkmalsangaben im Antrag für eine Einschränkung des Schutzumfangs]:

    (1)    [es folgt Gestaltungsmerkmal 1]
    (2)   
    [es folgen weitere Gestaltungsmerkmale]
    (3)   
    (4)    
    (5)   
    (6)   

    wenn diese wie nachfolgend wiedergegeben gestaltet ist:
                
     
    [es folgt die konkrete Verletzungsform]
     
    2.    für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung gegen eine unter Ziffer 1 ge
    nannte Verpflichtung verpflichtet sich die Schuldnerin jeweils zur Zahlung einer Vertrags-strafe in Höhe von € 5.100,00 an die Unterlassungsgläubigerin [Anmerkung: Hier kann auch ein Vertragsstrafeversprechen nach "modifiziertem Hamburger Brauch" formuliert werden];

    3.    vollständig Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses und Vorlage von Auftragsbestätigungen, Rechnungen und Lieferscheinen über Namen und Anschrift der gewerblichen Abnehmer und die Menge der bestellten, erhaltenen und verkauften Jacken sowie über die Preise, die für die betreffenden Bekleidungsstücke bezahlt wurden und schließlich der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des dabei erzielten Gewinns;

    4.    die in ihrem mittelbaren oder unmittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen Bekleidungsstücke gem. Ziff. 1 zum Zweck der Vernichtung an die Gläubigerin oder einen von der Gläubigerin beauftragten Gerichtsvollzieher herauszugeben;

    5.    alle verbreiteten Bekleidungsstücke gem. Ziff. 1 zurückzurufen und aus den Vertriebswegen zu entfernen;

    6.    zum Ersatz sämtlichen Schadens der aufgrund der Handlungen unter Ziffer 1 bisher entstanden sind und noch entstehen werden, insbesondere auch zur Zahlung der Kosten der anwaltlichen Inanspruchnahme in Höhe der Geschäftsgebühr 2300 VV RVG, bei einem Ansatz von 1,3 aus einem Gegenstandswert von € 200.000,00 zzgl. Auslagenpauschale.



    ......................................, den ………………….




    …………………………………………………………………………………….

    (Schuldnerin)

    Aktuelle Informationen zu Abmahnung und Unterlassungserklärung: