Verlust der wettbewerblichen Eigenart möglich?
Ein weltweit führende Sportartikelhersteller vertrieb seit dem Jahr 2016 die oben dargestellten „Badelatschen“ unter der Bezeichnung „The Fur Slide, Puma Fenty by Rihanna“. „Creative Director“ sei die Popsängerin Rihanna gewesen. Die Sohlen der Schuhe hatten eine schlangenhautähnliche Musterung und einen Kunstfell-Riemen. Sie wandte sich gegen einen Konkurrenten, der weitgehend identische Schuhe vertrieb. Dies sei eine unlautere wettbewerbsrechtliche Nachahmung. Der Sportartikelhersteller berief sich auf den „ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz“.
Neben dem Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses muss für einen solchen Anspruch aus ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz das nachgeahmte Produkt „wettbewerbliche Eigenart“ haben. Das bedeutet: Die Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses können das Publikum auf dessen betriebliche Herkunft oder dessen Besonderheit hinweisen (BGH v. 15.9.2005, I ZR 151/02 – Jeans I). Dabei kommt es auf das Gesamtdesign an (BGH v. 17.7.2013, I ZR 21/12 - Einkaufswagen III, Rz. 21). Ebenso wie bei Marken die Unterscheidungskraft, kann auch die wettbewerbliche Eigenart durch Bekanntheit gesteigert sein (BGH a.a.O. – Einkaufswagen III, Rz. 25). Die wettbewerbliche Eigenart kann aber auch wieder verloren gehen. Das Landgericht verurteilte den Mitbewerber. Die Schuhe würden sich in der Kombination von Sohle und Fellriemen von anderen damals bekannten Schuhen unterscheiden und hätten daher wettbewerbliche Eigenart. Das Gericht verurteilte daher den Wettbewerber.
In der Berufungsverhandlung behauptete der Mitbewerber, diese wettbewerbliche Eigenart sei wieder verloren gegangen. Denn der folgende vergleichbare Schuh mit Echtfell-Riemen
würde von „Givenchy“ vertrieben und zwar mit Zustimmung der Antragstellerin. Daher würde man dieses Modell nicht mehr nur einem Hersteller zuordnen. Das OLG Düsseldorf gab dem Wettbewerber recht: Dadurch dass ein vergleichbares Modell mit Zustimmung der Antragstellerin vertrieben werde, sei die wettbewerbliche Eigenart verloren gegangen. Man würde diesen Schuh nicht mehr einem bestimmten Hersteller zuordnen. Auf die Berufung des Wettbewerbers wurde der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen (OLG Düsseldorf v. 28.6.2018 - 20 U 3/18 - Badelatsche).
Beispiele aus der Rechtsprechung zum ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz
1. Nachahmung einer Bottega Veneta-Tasche – OLG Frankfurt v. 1.12.2011 – 6 U 251/10
Die zur Gucci-Gruppe gehörende Klägerin verkauft hochwertige Damenhandtaschen. Die Taschen weisen ein „Intrecciato“ genanntes Flechtmuster auf und tragen kein Logo. Die Taschen kosten im Einzelhandel je nach Ausführung und Lederart zwischen € 3.000,00 und € 50.000,00. Verkauft werden davon jährlich in Deutschland ca. 150 Stück. Bei der Tasche, um deren Nachahmung es ging, handelte es sich um das Modell „Cabat“:
Die Beklagte bot im Jahr 2009 in ihren Kaufhäusern deutschlandweit die nebenstehenden Tasche an. Die Taschen kosteten € 50,00 je Stück.
Die Rechtsprechung fordert als Voraussetzung des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz eine „wettbewerbliche Eigenart“ und „besondere Umstände“, die die Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen. „Wettbewerbliche Eigenart“ wiederum liegt vor, wenn bestimmte Merkmale darauf hinweisen, dass das Produkt nur aus einem bestimmten Betrieb stammen könne. Das Produkt muss sich also von "Allerweltserzeugnissen" oder "Dutzendware" unterscheiden.
Die Klägerin hat diese Merkmale beschrieben wie folgt:
Die Tasche
- weist eine rechteckige Grundform auf,
- ist auf einer rechteckigen Bodenplatte aufgebaut
- weist Seitenwände auf, die senkrecht ansteigen,
- weist zwei halbrunde U-förmige Tragegriffe auf,
- wobei die Tragegriffe aus längeren, mittig gefalteten Lederstreifen, in denen ein Wulst eingearbeitet ist und deren Ränder im Bereich der Grifffläche miteinander vernäht sind, bestehen
- und die aufgelassenen Ecken der Griffe wiederum in der Form eines kleinen Rechtecks mittels einer Naht entlang den Rändern und von Ecke zu Ecke über Kreuz mit der Tasche im vorderen Viertel der Tasche vernäht sind,
- besteht aus geflochtenen Lederstreifen, wobei
- die Flechtung aus gleich breiten, etwa 1 cm breiten Streifen besteht und
- die Flechtung von der Standfläche der Tasche aus betrachtet in einem 45° Winkel verläuft, wodurch ein rautenförmiges Muster erzeugt wird.
Bekanntheit des Originalprodukts
Für einen Anspruch aus ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz muss das Produkt darüber hinaus auch zu einem gewissen Grad bekannt sein. Diese Voraussetzungen sah das OLG Frankfurt als erfüllt an: Zwar hatte das Gericht Zweifel, ob den genannten Merkmalen der Tasche an sich schon „wettbewerbliche Eigenart“ zukomme. Denn sowohl das Flechtdesign als auch die Form seien bei vielen anderen Damenhandtaschen bekannt. Die wettbewerbliche Eigenart sei aber jedenfalls durch umfangreiche Berichterstattung in der Presse in den Jahren 2004 bis 2010 entstanden, unter anderem in Boulevard- und Frauenzeitschriften wie „Bunte” „Gala” oder „Für Sie”, in Modezeitschriften wie „Brigitte”, „Vogue” und „Elle” und in der Tagespresse wie „Handelsblatt”, „Frankfurter Allgemeine Zeitung” und „FAZ am Sonntag”, „Süddeutsche Zeitung”. Die Tasche sei daher nicht unerheblich bekannt gewesen. Die „unlauteren Umstände“ ergäben sich aus der identischen Übernahme der wesentlichen beschriebenen Gestaltungsmerkmalen. Auch die Tatsache, dass als Käuferinnen der Tasche angesichts der Preise nur wenige Frauen in Frage kämen, stünde dem nicht entgegen. Denn auch bei Frauen, die sich diese Tasche nicht leisten können, sei die Tasche aufgrund der Berichterstattung bekannt. Das OLG Frankfurt hatte daher die Beklagte antragsgemäß verurteilt.
2. Nachahmung von Einkaufswägen – BGH Urteil vom 17.07.2013 - I ZR 21/12 - Einkaufswagen III
Das Oberlandesgericht Köln gilt seit Jahren als besonders aufgeschlossen gegenüber dem ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz. Es gewährt bisweilen auch für banale Erzeugnisse wettbewerbsrechtlicher Schutz gegen Nachahmung. Ein Beispiel: Die Klägerin vertreibt Einkaufswägen, darunter das Modell „EL“: Die Beklagte bot „auf Anregung ihrer Kunden“ ein sehr ähnliches Modell an, dass mit dem Modell der Klägerin stapelbar war. Daran störte sich die Klägerin und beantragte (u.a.) ein gerichtliches Verbot, derartige Einkaufswägen anzubieten. Das OLG Köln hatte zunächst keine Bedenken, die wettbewerbliche Eigenart anzunehmen. Es seien zahlreiche Gestaltungsmöglichkeiten für Einkaufswägen denkbar. Die Eigenart sei auch durch den erheblichen Erfolg des Modells gesteigert. Das Modell habe über Jahrzehnte eine guten Ruf erworben. Die unlauteren Umstände folgten auch aus der nahezu identischen Übernahme der an sich frei wählbaren Gestaltungselemente.
Das Besondere an diesem Fall: Das OLG Köln hatte Ansprüche aus ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz bejaht, obwohl es selbst eine Herkunftstäuschung ausgeschlossen hatte. Denn Einkaufswägen würden nur von Einkäufern großer Ketten von Einkaufsmärkten gekauft. Diese würden aber Hersteller von Einkaufswägen nicht verwechseln. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 17.07.2013, I ZR 21/12 - Einkaufswagen III, ebenso wie das OLG Köln eine Gefahr von Herkunftsverwechslung (§ 4 Nr. 9 Buchstabe a UWG) verneint. Es hat aber grundsätzlich eine unlautere Rufausnutzung (§ 4 Nr. 9 Buchstabe b, 1. Alt. UWG) angenommen, gleichwohl dennoch die Sache an das OLG Köln zurückverwiesen: Er hatte nämlich im Urteil des OLG Köln "bei der notwendigen Gesamtabwägung" ein Interesse der Beklagten "an einer optischen Kompatibilität mit den Einkaufswagen der Klägerin" vermisst. Die Beklagte habe ein Interesse daran, ihre Einkauswägen mit denjenigen der Klägerin kompatibel anzubieten, weil Abnehmer solcher Einkaufswägen auch auf die Ersatzteilsituation achteten und sonst der Marktzutritt unzumutbar erschwert würde.
3. OLG Frankfurt v. 12.05.2015 – 11 U 104/14 – Schutzbereich eines farbigen Stoffmusters
Die Klägerin vertrieb das oben abgebildete Stoffmuster, die Beklagte den abgebildeten Schuh. Dei Klägerin stützte sich auf den wettbewerbsrechtlichen/lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz in Form der Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 a UWG) und der Beeinträchtigung der Wertschätzung (§ 4 Nr. 9 b UWG). Das Oberlandesgericht hatte den wettbewerbsrechtlichen Anspruch verneint. Es hatte überhaupt schon Zweifel, ob zwischen einem Anbieter von Stoffmustern und einem Anbieter von Schuhen ein „konkretes“ Wettbewerbsverhältnis besteht. Denn ein Verkauf von derart gemusterten Schuhen würde nicht ohne weiteres einen Verkauf der Stoffmuster beeinflussen. Das Oberlandesgericht hatte aber einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch vor allem deswegen verneint, weil das nachgeahmte Stoffmuster in Deutschland nicht bekannt war. Denn sowohl für die Alternative der Herkunftstäuschung, als auch für die Alternative der Rufausbeutung sei eine gewisse Bekanntheit des nachgeahmten Produkts erforderlich. Eine Herkunftstäuschung setze voraus, dass das nachgeahmte Produkt (Stoffmuster) in gewissem Umfang bekannt sei. Auch für die 2. Alternative des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes, die Beeinträchtigung der Wertschätzung, sei eine gewisse Bekanntheit nötig. Denn das nachgeahmte Produkt müsse positive Assoziationen hervorrufen, die auf das nachgeahmte Produkt übergingen. Auch das setze eine gewisse Bekanntheit des Originalproduktes voraus.
4. Nachahmung von „Please“-Jeans - OLG Köln v. 14.07.2017 - 6 U 197/16
Die Parteien streiten in einem einstweiligen Verfügungsverfahren. Die Antragstellerin vertreibt seit vielen Jahren unter der Marke „Please“ in Deutschland Jeanshosen. Die Antragsgegnerin vertrieb Jeanshosen. Sowohl die Jeans der Antragstellerin, als auch die Jeans der Antragsgegnerin wiesen die folgenden Gestaltungselemente auf:
- Eine V-förmigen Nähte auf der Vorderseite der Hosenbeine in Höhe der Oberschenkel
- Eine nicht verdeckte Knopfleiste am Hosenschlitz
- Zwei fast parallel geschwungene Nähte an den Vordertaschen
- Gesäßtaschen aus drei sich überlappenden Teilen
- Zwei Reihen Doppelnähte auf der Hosenrückseite
Weil ein etwaiges nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster jedenfalls abgelaufen wäre, ging die Antragstellerin wettbewerbsrechtlich gegen die Antragstellerin vor. Der Vertrieb der nachgeahmten Hosen sei eine wettbewerbsrechtliche unlautere Nachahmung in Gestalt einer vermeidbaren Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 3a UWG).
Wettbewerbliche Eigenart der „Please“-Hosen?
Die Rechtsprechung fordert als Voraussetzung des wettbewerbsrechtlichen Anspruchs zunächst eine „wettbewerbliche Eigenart“ und „besondere Umstände“, die die Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. „Wettbewerbliche Eigenart“ heißt dabei: Das Produkt muss sich von anderen vergleichbaren Erzeugnissen derart abheben, dass man glaubt, es könne nur aus einem bestimmten Betrieb stammen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen.
Die Antragsgegnerin hatte eingewandt, die genannten Gestaltungselemente würde von vielen Mitbewerbern verwendet, z.T. auch in derselben Kombination wie bei den Hosen der Antragstellerin. Die „Please“-Hosen hätten daher keine wettbewerbliche Eigenart. Jedenfalls sei diese aber geschwächt. Das Oberlandesgericht Köln attestierte den Please-Jeans, ebenso wie das erstinstanzliche Landgericht eine hohe wettbewerbliche Eigenart. Denn auch bereits bekannte Gestaltungselemente könnten so kombiniert werden, dass sie in der Kombination die nötige wettbewerbliche Eigenart ausmachten. Entscheidend sei der Gesamteindruck. Dieser wiederum werde durch die prägenden Merkmale bestimmt. Diese prägenden Elemente seien bei der Please-Hose die Kombination der dargestellten Merkmale.
OLG Köln verlangt Nachweis der Marktbedeutungen der Nachahmungen
Diese wettbewerbliche Eigenart sei auch durch zahlreiche andere Nachahmungen nicht geschwächt worden. Zwar habe die Antragsgegnerin zahlreiche andere Nachahmungen aufgeführt, die die wettbewerbliche Eigenart schwächen sollen. Sie hätte aber auch die Marktbedeutung der Nachahmungen nachweisen müssen. Das aber habe sie nicht getan. Dazu hätte die Antragsgegnerin nicht unbedingt die - oft unbekannten - Absatzzahlen der anderen Nachahmungen nennen müssen. Man hätte auch die Werbeanstrengungen angeben können, die Verkaufsposition des Onlinehändlers im Marktsegement oder die Anzahl der Produktbewertungen. Alleine der Umstand, dass die anderen Nachahmungen von bekannten Herstellern und auch über Amazon vertrieben würden, würde nicht ausreichen. Außerdem sei die Please-Hose schon lange am Markt und durch hohe Verkaufszahlen und Werbung in den Medien bekannt. Deshalb hätte auch nur ein intensiver Vertrieb von ähnlichen Produkten die wettbewerbliche Eigenart schwächen können. Die sich gegenüberstehenden Produkte würden im Gesamteindruck übereinstimmen, so das Oberlandesgericht. Die wesentlichen Merkmale der Please-Hosen seien übernommen worden. Es handele sich daher um eine „nachschaffende Übernahme“.
Verhindert die Marke die Herkunftstäuschung?
Keine Probleme hatte das OLG Köln auch mit der Marke, mit der die Jeanshosen der Antragsgegnerin deutlich sichtbar gekennzeichnet war. An sich scheidet nach der Rechtsprechung des BGH eine wettbewerbsrechtliche Nachahmung in Form der Herkunftstäuschung meistens aus, wenn die beiden sich gegenüberstehenden Produkte mit verschiedenen deutlich sichtbaren Marken gekennzeichnet sind (BGH v. 19.11.2015 - I ZR 109/ - Hot Sox). Das OLG Köln hat aber eine „Herkunftstäuschung im weiteren Sinn“ angenommen: Angesichts der hohen Übereinstimmung müsse man von „zumindest lizenzrechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien“ ausgehen. Es sei unstreitig, dass „alle Hersteller von Jeanshosen jeweils Produkte unter verschiedenen Marken im Rahmen einer Multibrandstrategie“ anbieten. Gerade bei Modelabels seien dem Verbraucher die hinter der Marke stehenden Hersteller regelmäßig unbekannt, so das OLG Köln.
Autor: Rechtsanwalt für Wettbewerbsrecht Thomas Seifried