Zentrale Funktion einer Marke: Die "Herkunftsfunktion"
Die Markenfunktionen
Gleichgültig ob es um eine Markenanmeldung oder um eine Markenrechtsverletzung geht: Stets spielen die Markenfunktionen und hierbei besonders die Herkunftsfunktion einer Marke eine besondere Rolle. Die Herkunftsfunktion ist nach ständiger Rechtsprechung des EuGH und des BGH die Hauptfunktion einer Marke: Die Produkte eines Unternehmens sollen mit der Marke von den Produkten eines anderen Unternehmens unterschieden werden können (z.B. EuGH, Urteil vom 12. 10. 1999 - Rs. C-379/97 – Upjohn vs. Paranova; BGH v. 14.1.2010 - I ZR 88/09 – Opel Blitz II). Eine Marke ist also hauptsächlich ein Herkunftshinweis: Die Marke soll auf die Herkunft der Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Betrieb hinweisen.
Mit dieser Funktion korrespondieren weitere Markenfunktionen: Die Qualitäts- oder Garantiefunktion (EuGH: Urteil vom 18.06.2009 - C-487/07 – L’Oréal, Rz. 58), mit der die Qualität der mit der Marke gekennzeichneten Produkte gewährleistet werden soll. Weitere bisher von der Rechtsprechung entwickelte Markenfunktionen sind die Kommunikationsfunktion, die Investitionsfunktion oder die Werbefunktion (EuGH L’Oréal a.a.O.).
Demnach beinträchtigt NICHT die Werbefunktion einer Marke
- die Nutzung einer fremden Marke als „Keyword“ für eine „AdWord“-Anzeige (EuGH v. 22. 9. 2011 - C-323/09 – Interflora vs. Marks & Spencer, Rz. 54);
- der bloße Umstand, dass ein Markeninhaber seinen Werbeaufwand erhöhen muss, um die Markensichtbarkeit aufrechtzuerhalten oder zu erhöhen (EuGH v. 22. 9. 2011 - C-323/09 – Interflora vs. Marks & Spencer, Rz. 57);
- eine bloße Beeinträchtigung der „Werbekraft“ der Marke (BGH v. 13.1.2011 – I ZR 125/07 – Bananabay II, Rz. 30).
Nur ausnahmsweise Schutz der Werbefunktion
Dementsprechend lässt der BGH den Schutz der Werbefunktion einer Marke „nur ausnahmsweise“ zu (BGH v. 15.5.2014 – I ZR 131/13 – Olympia Rabatt, Rz. 32). Er hat eine Beeinträchtigung der Werbefunktion bisher überhaupt nur bei der Verletzung einer überragend bekannten Marke (Volkswagen-Logo) angenommen. Die Werbefunktion wird demnach beeinträchtigt, wenn der Markeninhabers nicht mehr wie bisher die Marke als Element der Verkaufsförderung oder als Instrument der Handelsstrategie einsetzen kann. Bei einer bekannten Marke sei das der Fall, wenn ein Dritter sich durch Benutzung eines mit der bekannten Marke identischen Zeichens in den Bereich der „Sogwirkung der Marke“ begibt, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren. Eine Ausnutzung der Wertschätzung oder der Unterscheidungskraft würde zu einem Imagetransfer führen, dieser wiederum meistens auch eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der bekannten Marke und diese wiederum zu einer Beeinträchtigung der Werbefunktion führen (BGH v. 14.4.2011 – I ZR 33/10 – GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE, Rz. 15). Mit anderen Worten: Eine Beeinträchtigung der Werbefunktion kommt meistens im Schlepptau einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion daher.
Was die Kennzeichnungskraft schwächt, beeinträchtigt die Werbefunktion
Die Beeinträchtigung der Werbefunktion ist demnach Folge der Schwächung der Kennzeichnungskraft der Marke. Die Unterscheidungskraft wiederum fordert, dass ein Zeichen überhaupt als Herkunftshinweis aufgefasst werden kann: Das Zeichen muss die betreffenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnen können und damit die betreffende Waren oder Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen unterschieden werden können (vgl. BGH, v. 21. 12.2011 - I ZB 56/09 - Link economy; EuGH v. 12. 7.2012 - C-311/11 - WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH).
Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 8.1.2015 - 315 O 339/13 - Soft-Porno-Optik - einen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch gegen eine nicht authorisierte Calvin Kein Werbung im Wesentlichen mit der Werbefunktion der Marke begründet.
