Influencer Marketing

Kann ein Mensch 500.000 Freunde haben?

Influencer Marketing als unzulässige Schleichwerbung

Kennzeichnungspflicht von Werbung - Die aktuelle Rechtsprechung

Den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung muss man als Werbung kennzeichnen. Sonst handelt es sich um unzulässige getarnte Werbung (§ 5a VI UWG, vgl. auch § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG und § 7 RStV). Keinen kommerziellen Zweck verfolgen private Meinungsäußerungen (d.h. als Nichtunternehmer, vgl. 2 I Nr. 6 UWG ) oder rein redaktionelle Inhalte.

 

Ausnahme von der Kennzeichnungspflicht: Kommerzieller Zweck erkennbar

Kann ein Mensch 500.000 Freunde haben?

Wenn der kommerzielle Zweck erkennbar ist, sich also aus den Umständen ergibt, muss man ebenfalls nicht kennzeichnen. Deswegen meinen Influencer(innen): Es sei jedem klar, dass man nicht 500.000 Freunde haben könne. Deswegen wisse man, dass Influencer kommerziell handelten. Der Bundegerichtshof hat in seinen drei "Influencer-Entscheidungen" hierzu Stellung bezogen:

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Influencer Marketing - Die aktuelle Rechtsprechung

Influencer-Marketing wirkt, weil sich der kommerzielle Zweck der Produktempfehlungen nicht ohne weiteres offenbart. Eine Influencerin tut privat, um kommerziell zu verdienen. Follower sollen ja nicht glauben, sie seien bloß Honorarbegeisterte. Influencer berufen sich daher gerne darauf, sie handelten privat oder es seien redaktionelle Inhalte. Ob ein Post auf Instagram einen kommerziellen Zweck verfolgt, beurteilt die Rechtsprechung anhand von Indizien.

 

Die Influencer-Rechtsprechung des BGH...

...und der Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbsrecht und Gewerberecht

Am 9.9.2021 hat der BGH in einer Pressemitteilung seine drei Fälle zum Influencer-Marketing veröffentlicht. Die inzwischen veröffentlichten Urteilsgründe verwirren zunächst. Sie werden aber vor dem Hintergrund der anstehenden UWG Reform 2022 verständlich.

BGH, Urteil vom 9.9.2021, I ZR 90/20 - Influencer I

Zur Erinnerung: Ein Verbraucherverband beanstandete verschiedene Beiträge auf Instagram von Influencerinnen als ungekennzeichnete Schleichwerbung. In der Entscheidung „Influencer I“ ging es um eine „Raspberry Jam“, eine Himbeermarmelade, einer Fitness-Influencerin. Diese Himbeermarmelade war mit einem „Tap Tag“ versehen, durch den man auf das Instagram-Profil des Herstellers weitergeleitet werden konnte. Der BGH nahm an, dass diese Werbung eine geschäftliche Handlung war (die erst zur Anwendung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, UWG, führte): Wer für eine Gegenleistung für andere werbe, handele geschäftlich und nicht um seine Meinung zu äußern. Aber auch wer nicht für eine Gegenleistung werbe, handele geschäftlich, wenn die Werbung einen „werblichen Überschuss“ enthalte, so z.B., wenn die Tap Tags mit Internetseiten des Herstellers verlinkt seien (BGH v. 9.9.2021, I ZR 90/20 - Influencer I). Das sei hier der Fall gewesen.

BGH, Urteil vom 9.9.2021, I ZR 125/20 – Influencer II

Die Entscheidung „Influencer II“ behandelte eine Influencerin mit 1,7 Mio. Followern. Sie postet zu den Themen Mode, Beauty, Lifestyle, Reisen. Ihr Instagram-Konto ist verifiziert und mit einem blauen Haken gekennzeichnet. Gegenleistungen für ihre Posts erhalte sie angeblich nicht. Obwohl ihre Beiträge mit verlinkten Tap Tags versehen sind (was auf einen „werblichen Überschuss“ hindeuten würde) hat der BGH eine Kennzeichnungspflicht verneint: Die Influencerin habe die Werbung nicht kennzeichnen müssen. Denn sie unterhalte einen verifizierten Account-. Ein solcher wird auf Instagram mit einem blauen Häkchen für diejenigen ausgewiesen, die viele Follower haben. Dieses blaue Häkchen sei ein „Statussymbol“ und lasse auf einen kommerziellen Account schließen, so der BGH. Außerdem habe die Influencerin 1,7 Millionen Follower. Die beanstandeten Posts hätten zwischen 45.000 und 65.000 „Likes“ generiert. Angesichts dieser Zahlen sei es ausgeschlossen, dass die Follower private Freunde seien. Die Fotos seien keine Schnappschüsse, sondern arrangiert worden. Das wüssten die Instagram-Nutzer. Der kommerzielle Zweck sei daher offensichtlich. Die Influencerin habe daher ihre Werbe-Posts nicht kennzeichnen müssen.

Die zunächst verwirrende Begründungen des BGH

Die rechtlichen Begründungen der „Influencer-I“ und „Influencer-II“-Entscheidungen verwirren zunächst. In den Entscheidungen führt der BGH zunächst seitenlang aus, weshalb die Werbung nach § 5a VI UWG aus den Umständen als solche zu erkennen ist, obwohl er zugleich feststellt, dass diese Vorschrift hier gar nicht anwendbar ist. Denn diese Vorschrift würde in den drei Fällen durch § 6 I 1 TMG und § 58 I 1 RStV (jetzt: § 22 I 1 MStV) verdrängt werden. Letztendlich begründet der BGH seine „Influencer-I“- und „Influencer-II“-Entscheidungen mit § 6 I 1 TMG und § 58 I 1 RStV: Nach § 6 I 1 TMG muss kommerzielle Kommunikation klar als solche gekennzeichnet werden. Da die Posts der Influencerin in der „Influencer II“-Entscheidung klar aus den Umständen als kommerzielle Kommunikation erkennbar gewesen sei („blaues Häkchen“, Anzahl der Follower und „Likes“) scheide ein Verstoß gegen § 6 I 1 TMG aus. Aus diesem Grund habe die Influencerin auch nicht gegen § 58 I 1 RStV verstoßen.

BGH, Urteil vom 9.9.2021, I ZR 126/20 - Blauer Plüschelefant

In der Entscheidung "blauer Plüschelefant" schließlich hielt die Influencerin einen blauen Plüschelefanten vor den Kopf ihres Kindes. Der Plüschelefant ist nicht mit einem Markentag versehen, aber anhand des gelben Stofffähnchens mit Aufschrift als Steiff-Plüschtier zu erkennen. Auch sonst wird die Marke „Steiff“ nicht erwähnt. Die Influencerin behauptete, für den Post nicht bezahlt worden zu sein und den Plüschelefanten selbst gekauft zu haben. Aus diesem Grund hat auch hier der BGH eine Rechtsverletzung verneint: Der Instagram-Beitrag sei bereits keine Werbung gewesen, da sie keine Gegenleistung hierfür erhalten habe.

Begründung vor dem Hintergrund der UWG-Reform 2022

Die Begründungen der Influencer-Urteile sind mit Blick auf die kommende UWG-Reform zu verstehen: Am 28. Mai 2022 treten Änderungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in Kraft. Ab diesem Tag gilt u.a. mit dem neuen § 5a IV UWG eine neue „Influencer-Klausel“: Wer zugunsten eines anderen Unternehmens wirbt, muss die Werbung nur dann kennzeichnen, wenn er eine Gegenleistung erhalten hat. Der Erhalt einer Gegenleistung wird allerdings gesetzlich vermutet. Ein Influencer muss glaubhaft machen, dass er keine Gegenleistung erhalten hat, um der Kennzeichnungspflicht zu entgehen. Das kann er beispielsweise tun, indem er einen Kaufbeleg über das beworbene Produkt oder eine eidesstattliche Versicherung vorlegt.

Die Anwendung des neuen § 5a IV UWG wird durch „Influencer I“ und „Influencer II“ nicht ausgeschlossen. Der BGH hat in diesen Urteilen zwar konstatiert, dass die in § 6 I 1 TMG und § 58 I 1 RStV zum Ausdruck kommenden medienrechtlichen Wertungen nicht durch die Anwendung der allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Vorschrift des § 5a Abs. 6 UWG unterlaufen werden dürfen. Das steht in Einklang mit dem neuen UWG. Denn auch nach dem ab dem 28. Mai 2022 geltenden neuen § 1 II UWG wird das UWG von Regelungen besonderer Aspekte unlauterer Handlung verdrängt. Die Gesetzesbegründung nennt ausdrücklich das Telemediengesetz und den Medienstaatsvertrag. Nicht verdrängt wird das UWG dort, wo die spezielleren Regelungen auch spezieller sind. Regelt wiederum das neue UWG einen Aspekt spezieller, dann gilt dieses (§ 1 II UWG n.F., siehe auch Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbsrecht und Gewerberecht, Seite 32). Der neue § 5a IV UWG ist eine solche speziellere Regelung. Er ist speziell für die Influencer-Fälle entworfen worden.

Richtige Kennzeichnung von Posts in sozialen Medien

Werbung muss als solche gekennzeichnet werden. Eine Kennzeichnung als „#ad“ reicht nicht aus.

Beispiel (nach OLG Celle v. 8.6.2017 - 13 U 53/17 - Schleichwerbung in sozialen Medien):
Eine Influencerin mit über 1 Mio Followern, postete auf Instagram den folgenden Beitrag:

„An alle Sparfüchse: AUFGEPASST! NUR morgen gibt es in allen Filialen von #rossmann & im Online Shop 40% Rabatt auf Augen Make-Up! Viel Spaß beim Einkaufen! @mein_r. Eyes: RdeL Y. Mascara & M. N. Y. The Rock Nudes Lidschatten Palette
#b. #ad #eyes #shopping #rabatt #40prozent“

Auftraggeber der Influencerin war eine Drogeriekette. Dies war wettbewerbswidrig. Denn es handele sich um eine „geschäftliche Handlung“, deren kommerzieller Zweck nicht kenntlich gemacht worden war. Eine Kennzeichnung wäre auch nötig gewesen. Denn dass es sich um Werbung gehandelt hatte, war nicht ohne weiteres erkennbar gewesen. So enthielt der Post beispielsweise mehrere Emojis, wie sie auch in privaten Nachrichten üblich sind. Auch die Kennzeichnung mit „#ad“ reichte nicht aus. Denn auf den ersten Blick war „#ad“ nicht erkennbar, zumal der Hashtag unter den anderen Hashtags unterging. Auch eine Kennzeichnung mit "Sponsored Content" reicht nicht (vgl. LG Hamburg v. 21.12.2018 - 315 O 257/17). Werbung durch Influencer muss richtigerweise gekennzeichnet werden mit

„WERBUNG“ oder „#werbung“ bzw.
„ANZEIGE“ oder #anzeige

und zwar am Anfang des Posts und nach Ansicht des OLG Frankfurt für den gesamten Instagram Account.

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