Wie man auf eine Abmahnung im Markenrecht, Wettbewerbsrecht, Design- und Geschmacksmusterrecht oder Internetrecht am besten reagiert, hängt im Wesentlichen davon ab, ob die Abmahnung berechtigt ist oder nicht.
Wer eine Abmahnung erhalten hat, sollte hierauf reagieren. Nur selten lässt sich eine Abmahnung "aussitzen". Es gibt aber auch Möglichkeiten, zum Gegenangriff überzugehen. Diese sollten gut überlegt sein.
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Eine Abmahnung zu ignorieren und es auf eine Klage oder eine einstweilige Verfügung ankommen zu lassen, ist nicht immer der schlechteste Weg. Besonders in sehr wettbewerbsintensiven Branchen geschieht es regelmäßig, dass der Abmahnende den Gegner anschließend mit ständigen Vertragsstrafeklagen schröpft und den Kernbereich des Unterlassungsversprechens bis an seine Grenzen auslotet. Dies kann sich auch empfehlen, wenn die Abmahnung von einem vermutlichen Abmahnanwalt verschickt wurde und man den Rechtsmissbrauch nicht beweisen kann
Besser ist es also in Fällen, in denen neuerliche identische oder ähnliche Verletzungshandlungen (z.B. Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht) nicht unwahrscheinlich sind, ein Urteil gegen sich ergehen zu lassen. Im Fall eines neuen Verstoßes muss dann der Abmahner aus dem Urteil zwangsvollstrecken. Die Lust, das zu tun ist ungleich niedriger als aus einem Vertragsstrafeversprechen vorzugehen. Denn in der Zwangsvollstreckung aus dem Unterlassungsurteil verhängt das Gericht ein Ordnungsgeld. Dieses erhält aber nicht der Abmahner, sondern der Staat.
Und auch manche Rechtsanwälte wird man bei einem Verstoß gegen ein Unterlassungsurteil eher zum Jagen tragen müssen. Daran verdienen sie nichts. Die Rechtsanwaltsgebühren für eine Zwangsvollstreckung betragen lediglich einen Bruchteil der Gebühren für einen Vertragsstrafeprozesses. Aber Vorsicht: Auch die durch das Gericht im Zwangsvollstreckungsverfahren festgesetzten Ordnungsgelder steigen von Verstoß zu Verstoß an.
Manch einer Abmahnung sieht man schnell an, dass die geltend gemachten Ansprüche zweifelhaft sind. Hier ist besondere Vorsicht geboten. Es gibt Indizien hierfür:
Je mehr dieser Indizien in einer Abmahnung zusammentreffen, desto wahrscheinlicher ist es erfahrungsgemäß, dass die in der Abmahnung geltend gemachten Ansprüche entweder gar nicht oder nicht in dem behaupteten Umfang bestehen.
Ist die Abmahnung berechtigt, sollte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung in Form einer modifizierten Unterlassungserklärung abgegeben werden. Berechtigt ist eine Abmahnung, wenn ihr ein Unterlassungsanspruch zu Grunde liegt und wenn sie dem Schuldner einen Weg weist, den Gläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (GRUR 2010, 1120 - Vollmachtsvorlage; vgl. auch BGH, GRUR 2009, 502 Rdnr. 11 – pcb; GRUR 2010, 354 Rdnr. 8 – Kräutertee).
Ist die Abmahnung berechtigt, muss der Empfänger der Abmahnung die Abmahnkosten bezahlen.
Unberechtigte Abnehmerverwarnung: Das Landgericht Düsseldorf verbot, Abnehmer des Klägers wegen angeblicher Verletzung der Marke "SAM" in einer bestimmten Art und Weise abzumahnen (LG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2017 – 2a O 248/16)
Wer eine unberechtigte Abmahnung erhält, hat mehrere Optionen: Er kann eine negative Feststellungsklage erheben, eine Gegenabmahnung aussprechen, bei Gericht eine Schutzschrift hinterlegen oder die Abmahnung unter Umständen auch einfach ignorieren. Unter Umständen kann er auch Schadenersatz (z.B. für die eigenen Rechtsanwaltsgebühren) verlangen.
Der zu Unrecht Abgemahnte kann auch bei dem voraussichtlich vom Abmahner angerufenen Gericht eine Schutzschrift hinterlegen. Sie verhindert, dass eine <link http: www.gewerblicherrechtsschutz.pro internal-link>einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung erlassen wird. Erlässt nämlich das Gericht ohne mündliche Verhandlung eine Beschlussverfügung, ist der Weg des künftigen Verfahrens oft schon vorgezeichnet. Schließlich entscheiden hierüber die Richter der bereits erlassenen (und trotz Widerspruchs gegen die einstweilige Verfügung wirksamen!) Beschlussverfügung.
Als Maßnahme bei unberechtigter Abmahnung kann eine negative Feststellungsklage in Betracht kommen. Mit dieser geht der Abgemahnte quasi zum Gegenangriff über. Er lässt damit gerichtlich (zuständig ist das Gericht des Abgemahnten) feststellen, dass der von dem Abmahnenden behauptete Anspruch nicht besteht. Eine vorherige Gegenabmahnung braucht es hierfür nicht. Der Abgemahnte kann sofort klagen.
Eine negative Feststellungsklage ist zulässig, wenn ein rechtliches Interesse an der baldigen Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses besteht, weil die Rechtsposition des Klägers an einer gegenwärtigen Ungewissheit leidet, die durch das Feststellungsurteil beseitigt werden kann. Diese Ungewissheit entsteht regelmäßig, wenn sich die Gegenseite eines Anspruchs berühmt. Der klassiche Fall einer solchen "Berühmung" ist die Behauptung von Ansprüchen in einer Abmahnung. Eine negative Feststellungsklage droht also dem, der eine unberechtigte Abmahnung versendet. Die negative Feststellungsklage hat den Zweck, eben diese Ungewissheit auszuräumen, indem der Kläger eine der Rechtskraft fähigen Entscheidung erlangt, mit dem die Gegenseite dauerhaft an der Durchsetzung der behaupteten Rechtsposition gehindert ist (BGH NJW 2006, 2780).
Zu beachten ist die Verjährung der mit der Abmahnung geltend gemachten Ansprüche. Denn bei einem verjährten Unterlassungsanspruch besteht kein Rechtsschutzbedürfnis für eine negative Feststellungsklage (LG Hannover, Urteil vom 28.12.2012 - 24 O 17/12)
Wer eine negative Feststellungsklage erhebt, sollte sich aber absolut sicher sein, dass die erhobenen Ansprüche tatsächlich nicht bestehen. Manche Gerichte sehen derartige Prozesse nicht gern, weil hier oft der Rachegedanke im Vordergrund steht und der Gewinner am Ende des Prozesses außer einem Stück Papier nichts gewinnt.
Mit einer "Gegenabmahnung", d.h. einem Schreiben zur Abwehr einer unberechtigten Abmahnung, kann man den Abmahnenden auffordern, zu erklären, dass der in einer Abmahnung behauptete Anspruch nicht besteht. Eine solche ist vor Erhebung einer negativen Feststellungsklage aber nicht nötig.
Manche Gerichte halten die Kosten für eine Gegenabmahnung für erstattungsfähig (z.B.OLG München, Beschluss vom 8. Januar 2008 - Az. 29 W 2738/07 für unberechtigte markenrechtliche Abmahnung; LG Hamburg v. 22.11.2016 - 312 O 128/16 - Spring Break, für unberechtigte markenrechtliche Abmahnung; LG Köln v. 07.02.2017 - 31 O 308/15 für unberechtigte Abmahnung wegen fehlender markenmäßiger Benutzung)
Der BGH ist zurückhaltender. Er bejaht eine Gebührenerstattung nur dann, wenn die Abmahnung auf falschen Annahmen beruht und der Abgemahnte damit rechnen kann, dass der Abmahnende bei einer Richtigstellung seine Auffassung ändert oder der Abmahnende entgegen seiner Ankündigung seiner Abmahnung längere Zeit keine gerichtlichen Schritte folgen lässt (BGH MMR 2004, 667 - Gegenabmahnung).
Gelegentlich wird von Anwälte empfohlen, den Absender einer Abmahnung selbst auf ein rechtsverletzendes Verhalten zu untersuchen, etwa indem man dessen Website "flöht". Eine anschließende Gegenabmahnung als "Retourkutsche", um anschließend mit den Kostenerstattungsansprüchen aufrechnen zu können, halten allerdings manche Gerichte für rechtsmissbräuchlich (z. B. LG München I, BeckRS 2008, 10678). Der BGH hält eine "Retourkutsche" aber nicht per se für rechtsmissbräuchlich.
Bisweilen sind Abmahnungen nicht nur unberechtigt, sondern sogar rechtsmissbräuchlich. Lesen Sie hier, wann eine Abmahnung rechtsmissbräuchlich ist.
Unberechtigte Abmahnungen können einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (§§ 1004, 823 I BGB) darstellen und zwar desjenigen, der den Empfänger der Abmahnung beliefert hat. Derjenige, dessen Abnehmer unberechtigt abgemahnt werden, kann dann dem Abmahnenden gerichtlich verbieten lassen, angebliche Rechte gegen den Abnehmer geltend zu machen („unberechtigte Abnehmerverwarnung“, z.B. BGH v. 19.01.2006 - I ZR 217/03 - Unbegründete Abnehmerverwarnung).
Beispiel: Das Landgericht Düsseldorf hat mit Urteil vom 20.12.2017 dem Inhaber der Marke "SAM" verboten, Abnehmer des Klägers wegen angeblicher Verletzung der Marke "SAM" in einer bestimmten Art und Weise abzumahnen (LG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2017 – 2a O 248/16)
Einen Schadenersatz wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung (d.h. Abmahnungen wegen angeblicher aber tatsächlich nicht bestehender Verletzung von Marken, Geschmacksmustern, Designs, Patenten) gewähren die Gerichte nur in den Fällen, in denen eindeutig eine Rechtsverletzung nicht vorliegt (z.B. LG Düsseldorf, Urteil v. 20.12.2017 - 2a O 248/16). Nur dann kann man von einem Verschulden des Abmahnenden ausgehen.
Wenn erhebliche Fragen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch gar nicht geklärt sind, scheiden Schadenersatzansprüche wegen unberechtigter Abmahnungen aus (vgl. etwa LG Düsseldorf v. 13.08.2015 - 14c O 98/13 - Zentrierstift).
Autor: Anwalt Wettbewerbsrecht und Rechtsanwalt Markenrecht Thomas Seifried