Influencer-Marketing wirkt, weil sich der kommerzielle Zweck der Produktempfehlungen nicht ohne weiteres offenbart. Denn zum einen schenkt man Werbung generell weniger Aufmerksamkeit, als Meinungsäußerungen oder redaktionellen Beiträgen. Zum anderen sollen die Follower sollen ja gerade glauben, der Influencer sei von dem Produkt tatsächlich begeistert und es ginge ihm nicht bloß um die Erfüllung seines Honorarauftrags. Beiträge ohne kommerziellen Zweck müssen nicht gekennzeichnet werden. Solche Beiträge können weltanschauliche, wissenschaftliche oder verbraucherpolitische Äußerungen sein. Ob ein Post auf Instagram einen kommerziellen Zweck verfolgt, beurteilt die Rechtsprechung ebenfalls anhand von Indizien.

Selbstgekaufte Produkte, unbezahlte Posts

Typischerweise sind die präsentierten Produkte mit einem Tag versehen (z.B. "SAMSUNG"), der erscheint, wenn man mit der Maus über das Bild fährt. Der Tag wiederum ist mit dem Instagram-Konto des Herstellers verlinkt. Redaktionell ist die Nennung von Marken dann, wenn die Influencerin für den Post nicht bezahlt wurde und auch das Produkt selbst gekauft hat (LG München I v. 29.4.2019 – 4 HK O 14312/18). In einem solchen Fall soll die Nennung der Marke nur dazu dienen, entsprechenden Anfragen von Nutzern oder Followern zuvorzukommen (so jedenfalls das KG Berlin v. 8.1.2019 – 5 U 83/18). In solchen Fällen soll der Post auch nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssen.

Beispiel (nach KG Berlin v. 8.1.2019 – 5 U 83/18):
Der Post einer Influencerin zeigt diese in einem blauen Sweatshirt mit Brosche und einer Bauchtasche. Sie hat die Produkte selbst gekauft und wurde für deren Abbildung nicht bezahlt. Auf dem Bild sind die Produkte mit Tags der Hersteller versehen. Die Tags erscheinen, sobald man das Bild anklickt und sind verlinkt mit den betreffenden Instagram-Accounts der Hersteller. Das war nach Ansicht des Kammergerichts als redaktioneller Beitrag zulässig.

Auch wenn ein Entgelt für einen Post zwar nicht gezahlt, ein solches aber erwartet wird, ist dies ein gewichtiges Indiz für eine geschäftliche Handlung, besonders dann, wenn es für die Markennennung keinen publizistischen Anlass gibt (OLG Braunschweig, Beschluss v. 8.1.2019 – 2 U 89/18).

Kostenlos erhaltene Produkte

Wenn ein Influencer das präsentierte Produkt kostenlos erhalten hat, hat der produktempfehlende Post einen kommerziellen Charakter (KG Berlin, Urteil v. 8.1.2019 – 5 U 83/18).

Markennennung ohne Bezug zum Inhalt

Die Nennung einer Marke oder eines Unternehmens mit einem Tag ist aber uch dann kommerziell, wenn die Erwähnung mit dem Inhalt des sonstigen Textes oder des Bildes nicht zusammenhängt (KG Berlin, Urteil v. 8.1.2019 – 5 U 83/18).

Beispiel (nach KG Berlin, Urteil v. 8.1.2019 – 5 U 83/18):
Eine Influencerin postet ein Bild eines luxuriösen Flugzeugsitzes, hierzu einen Text, in dem sie sich über ein erhaltenes Upgrade für einen Flug freut. Wenn man das Bild anklickte, erschienen Tags. Ein Kopfhörer (nicht von Sony) war mit dem Tag „sony“ versehen, der wiederum verlinkt war mit dem Instagram-Account von Sony. Das war nach Ansicht des Kammergerichts eine geschäftliche Handlung und hätte als Werbung gekennzeichnet werden müssen. Denn der Tag „sony“ stand in weder im Zusammenhang mit dem Bild (weil es sich um den Kopfhörer eines anderen Herstellers handelte) noch im Zusammenhang mit dem Text (der überhaupt keinen Bezug zu Elektronikartikeln hatte).

Kein Mensch hat 485.000 Freunde - Werbung aus den Umständen erkennbar?

§ 5a VI UWG kennt allerdings eine Ausnahme vom Grundsatz, dass ein kommerzieller Zweck (Werbung) gekennzeichnet werden muss: Der kommerzielle Zweck ist unmittelbar erkennbar. Hier setzte das LG München I in seinem Urteil v. 29.4.2019 – 4 HK O 14312/18 an. Jedem sei klar, dass eine Influencerin mit 485.000 Follower kommerziell handele. Kein Mensch habe so viele Freunde. Auch ein "verifizierter Instagram-Acoount (gekennzeichnet mit einem blauen Häkchen) deute auf kommerzielle Zwecke hin. Denn einen solchen Account erhielten nur bekannte Personen. Außerdem wüssten auch Kinder und Jugendliche, dass Influencer nicht aus reiner Menschenliebe handelten.

Kennzeichnungspflicht nur für Amateure?

Es ist gut möglich, dass andere Gerichte den Gedankengängen des Landgerichts München I nicht folgen. Denn Influencer-Marketing lebt ja gerade von der Mischung aus (Pseudo-)privatem und Werbung. Ob gerade Kinder und Jugendliche auch bei privat daherkommenden Posts einen kommerziellen Charakter erkennen können, ist zweifelhaft. Konsequenterweise müsste gar nicht mehr kennzeichnen, wer als Influencer so ernst zu nehmen ist, dass er (oder sie)  überhaupt erst als Influencer interessant wird für die Industrie: Echte Influencer müssten nicht kennzeichnen, solche, die es werden wollen, schon.

Landgericht Karlsruhe hält alle Marken-Tags für Werbung

In einem Urteil vom 21.3.2019 hat das Landgericht Karlsruhe auf diesen Kern des Influencer-Marketings hingewiesen: Das Geschäftsmodell ziele gerade darauf ab, scheinbar Privates mit Kommerziellem zu mischen. Daher seien grundsätzlich alle Posts mit Marken-Tags als Werbung zu kennzeichnen (LG Karlsruhe v. 21.3.2019 - 13 O 38/18 KfH).

Beispiel OLG Frankfurt v. 23.10.2019 - 6 W 68/19 - Getarnte Werbung durch „Influencer“:

Wer sich für Gegenleistung bedankt und Marken-Tags ohne redaktionellen Beitrag setzt, muss alle seine Posts als Werbung kennzeichnen

DER FALL: Eine Influencerin mit 582.000 Followern auf Instagram postet einen Beitrag mit Tag, der mit den Instagram-Account eines Hotels mit Restaurant verlinkt ist. Im Beitrag bedankt sie sich  für die Einladung in die Region, die Planung der Reise, die tolle Unterkunft und Verpflegung. Die Influencerin behauptete auch hier, sie habe keinerlei Gegenleistung erhalten. Außerdem sei sie mit der Tochter des Hotelinhabers befreundet. Schließlich sei auch aus den Umständen erkennbar, dass es sich um einen gewerblich genutzten Instagram-Account handele.

Dank der Influencerin weist auf geschäftliche Handlung hin

Das Oberlandesgericht Frankfurt stellte entscheidend darauf ab, dass die Influencerin sich bei dem Hotel bedankt habe. Das belege, dass es sich um eine geschäftliche Handlung gehandelt habe. Denn sie habe eine Gegenleistung für Ihre Werbung erhalten. Auch wenn sie mit der Tochter des Inhabers befreundet sei, ändere das nichts daran, dass es sich zugleich um eine geschäftliche Handlung gehandelt habe. Der Posts habe auch keinen redaktionellen Inhalt gehabt, der einen Tag gerechtfertigt hätte.

Kommerzieller Zweck erfasst den ganzen Instagram-Account

Jedenfalls war es unstreitig, dass die Influencerin bereit war, für Produktplazierungen bezahlt zu werden. Deshalb sei nach Ansicht des OLG Frankfurt jeder plazierte Tag eine geschäftliche Handlung, weil sie damit auch um Unternehmen werbe, die mit ihr kooperieren möchten.

Diese Ansicht steht nur zum Teil im Einklang mit Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte. Auch das Kammergericht Berlin ist der Ansicht, dass der produktempfehlende Post einen kommerziellen Charakter habe, wenn die Influencerin das präsentierte Produkt kostenlos erhalten habe (Kammergericht Berlin, Urteil  v. 8.1.2019 – 5 U 83/18). Und auch wenn es für die Markennennung keinen publizistischen Anlass gibt, sei dies ein gewichtiges Indiz für eine geschäftliche Handlung (OLG Braunschweig, Beschluss v. 8.1.2019 – 2 U 89/18).

In einem anderen Punkt aber widerspricht das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt den Entscheidungen anderer Gerichte. Wenn die Produkte weder kostenlos überlassen, noch die Beiträge bezahlt wurden, soll die Nennung der Marke nur dazu dienen, entsprechenden Anfragen von Nutzern oder Followern zuvorzukommen, so jedenfalls das Kammergericht Berlin, Urteil  v. 8.1.2019 – 5 U 83/18. In solchen Fällen soll der Post auch nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssen. Man müsse daher von Post zu Post entscheiden, ob dieser kommerziell sei oder nicht. Eine solche Unterscheidung machte das OLG Frankfurt am Main nicht mit. Der kommerziellen Zweck der Post bestünde nämlich auch darin, für das eigene Unternehmen um Kooperationen zu werben. Damit sie nicht nur der einzelne Post kommerziell, sondern der gesamte Instagram-Account.

Ausnahme wegen Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks?

Auch unter einem anderen Gesichtspunkt ist das OLG Frankfurt andere Ansicht als andere Gerichte in Entscheidungen zum Influencer Marketing: Es geht um die Ausnahme vom Grundsatz, dass ein kommerzieller Zweck (Werbung) gekennzeichnet werden muss. Nicht gekennzeichnet werden muss nämlich, wenn der kommerzielle Zweck unmittelbar erkennbar ist. Hier setzte in diesem Jahr das LG München I an. Jedem sei klar, dass eine Influencerin mit 485.000 Follower kommerziell handele. Kein Mensch habe so viele Freunde. Schließlich wüssten auch Kinder und Jugendliche, dass Influencer nicht aus reiner Menschenliebe handelten (LG München I v. 29.4.2019 – 4 HK O 14312/18).

Das OLG Frankfurt ist andere Ansicht: Die Influencerin wende sich an jugendliche Verbraucher. Sie präsentiere sich als Privatperson, die ihre Follower an ihrem Privatleben teilhaben lässt und nicht als Unternehmerin. Das OLG Frankfurt kommt damit zum Kern des Influencer Marketings indem es feststellt:

„Es entspricht gerade dem Konzept des Influencer-Marketings, dass Influencer nicht als Werbefiguren erscheinen, sondern als Privatpersonen“.

Der kommerzielle Zweck sei daher gerade nicht aus den Umständen erkennbar gewesen, meinte das Gericht. Die Werbung war daher wettbewerbswidrig.

Richtige Kennzeichnung von Posts in sozialen Medien

Werbung muss als solche gekennzeichnet werden. Eine Kennzeichnung als „#ad“ reicht nicht aus.

Beispiel (nach OLG Celle v. 8.6.2017 - 13 U 53/17 - Schleichwerbung in sozialen Medien):
Eine Influencerin mit über 1 Mio Followern, postete auf Instagram den folgenden Beitrag:

„An alle Sparfüchse: AUFGEPASST! NUR morgen gibt es in allen Filialen von #rossmann & im Online Shop 40% Rabatt auf Augen Make-Up! Viel Spaß beim Einkaufen! @mein_r. Eyes: RdeL Y. Mascara & M. N. Y. The Rock Nudes Lidschatten Palette
#b. #ad #eyes #shopping #rabatt #40prozent“

Auftraggeber der Influencerin war eine Drogeriekette. Dies war wettbewerbs-widrig . Denn es handele sich um eine „geschäftliche Handlung“, deren kommerzieller Zweck nicht kenntlich gemacht worden war. Eine Kennzeichnung wäre auch nötig gewesen. Denn dass es sich um Werbung gehandelt hatte, war nicht ohne weiteres erkennbar gewesen. So enthielt der Post beispielsweise mehrere Emojis, wie sie auch in privaten Nachrichten üblich sind. Auch die Kennzeichnung mit „#ad“ reichte nicht aus. Denn auf den ersten Blick war „#ad“ nicht erkennbar, zumal der Hashtag unter den anderen Hashtags unterging .

Auch eine Kennzeichnung mit "Sponsored Content" reicht nicht (vgl. LG Hamburg v. 21.12.2018 - 315 O 257/17).

Werbung durch Influencer muss richtigerweise gekennzeichnet werden mit

„WERBUNG“ oder „#werbung“ bzw.
„ANZEIGE“ oder #anzeige

und zwar am Anfang des Posts.