Influencer-Marketing wirkt, weil sich der kommerzielle Zweck der Produktempfehlungen nicht ohne weiteres offenbart. Denn zum einen schenkt man Werbung generell weniger Aufmerksamkeit, als Meinungsäußerungen oder redaktionellen Beiträgen. Zum anderen sollen die Follower sollen ja gerade glauben, der Influencer sei von dem Produkt tatsächlich begeistert und es ginge ihm nicht bloß um die Erfüllung seines Honorarauftrags. Beiträge ohne kommerziellen Zweck müssen nicht gekennzeichnet werden. Solche Beiträge können weltanschauliche, wissenschaftliche oder verbraucherpolitische Äußerungen sein. Ob ein Post auf Instagram einen kommerziellen Zweck verfolgt, beurteilt die Rechtsprechung ebenfalls anhand von Indizien.
Selbstgekaufte Produkte, unbezahlte Posts
Typischerweise sind die präsentierten Produkte mit einem Tag versehen (z.B. "SAMSUNG"), der erscheint, wenn man mit der Maus über das Bild fährt. Der Tag wiederum ist mit dem Instagram-Konto des Herstellers verlinkt. Redaktionell ist die Nennung von Marken dann, wenn die Influencerin für den Post nicht bezahlt wurde und auch das Produkt selbst gekauft hat (LG München I v. 29.4.2019 – 4 HK O 14312/18). In einem solchen Fall soll die Nennung der Marke nur dazu dienen, entsprechenden Anfragen von Nutzern oder Followern zuvorzukommen (so jedenfalls das KG Berlin v. 8.1.2019 – 5 U 83/18). In solchen Fällen soll der Post auch nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssen.
Beispiel (nach KG Berlin v. 8.1.2019 – 5 U 83/18):
Der Post einer Influencerin zeigt diese in einem blauen Sweatshirt mit Brosche und einer Bauchtasche. Sie hat die Produkte selbst gekauft und wurde für deren Abbildung nicht bezahlt. Auf dem Bild sind die Produkte mit Tags der Hersteller versehen. Die Tags erscheinen, sobald man das Bild anklickt und sind verlinkt mit den betreffenden Instagram-Accounts der Hersteller. Das war nach Ansicht des Kammergerichts als redaktioneller Beitrag zulässig.
Auch wenn ein Entgelt für einen Post zwar nicht gezahlt, ein solches aber erwartet wird, ist dies ein gewichtiges Indiz für eine geschäftliche Handlung, besonders dann, wenn es für die Markennennung keinen publizistischen Anlass gibt (OLG Braunschweig, Beschluss v. 8.1.2019 – 2 U 89/18).
Kostenlos erhaltene Produkte
Wenn ein Influencer das präsentierte Produkt kostenlos erhalten hat, hat der produktempfehlende Post einen kommerziellen Charakter (KG Berlin, Urteil v. 8.1.2019 – 5 U 83/18).
Markennennung ohne Bezug zum Inhalt
Die Nennung einer Marke oder eines Unternehmens mit einem Tag ist aber uch dann kommerziell, wenn die Erwähnung mit dem Inhalt des sonstigen Textes oder des Bildes nicht zusammenhängt (KG Berlin, Urteil v. 8.1.2019 – 5 U 83/18).
Beispiel (nach KG Berlin, Urteil v. 8.1.2019 – 5 U 83/18):
Eine Influencerin postet ein Bild eines luxuriösen Flugzeugsitzes, hierzu einen Text, in dem sie sich über ein erhaltenes Upgrade für einen Flug freut. Wenn man das Bild anklickte, erschienen Tags. Ein Kopfhörer (nicht von Sony) war mit dem Tag „sony“ versehen, der wiederum verlinkt war mit dem Instagram-Account von Sony. Das war nach Ansicht des Kammergerichts eine geschäftliche Handlung und hätte als Werbung gekennzeichnet werden müssen. Denn der Tag „sony“ stand in weder im Zusammenhang mit dem Bild (weil es sich um den Kopfhörer eines anderen Herstellers handelte) noch im Zusammenhang mit dem Text (der überhaupt keinen Bezug zu Elektronikartikeln hatte).
Kein Mensch hat 485.000 Freunde - Werbung aus den Umständen erkennbar?
§ 5a VI UWG kennt allerdings eine Ausnahme vom Grundsatz, dass ein kommerzieller Zweck (Werbung) gekennzeichnet werden muss: Der kommerzielle Zweck ist unmittelbar erkennbar. Hier setzte das LG München I in seinem Urteil v. 29.4.2019 – 4 HK O 14312/18 an. Jedem sei klar, dass eine Influencerin mit 485.000 Follower kommerziell handele. Kein Mensch habe so viele Freunde. Auch ein "verifizierter Instagram-Acoount (gekennzeichnet mit einem blauen Häkchen) deute auf kommerzielle Zwecke hin. Denn einen solchen Account erhielten nur bekannte Personen. Außerdem wüssten auch Kinder und Jugendliche, dass Influencer nicht aus reiner Menschenliebe handelten.
Kennzeichnungspflicht nur für Amateure?
Es ist gut möglich, dass andere Gerichte den Gedankengängen des Landgerichts München I nicht folgen. Denn Influencer-Marketing lebt ja gerade von der Mischung aus (Pseudo-)privatem und Werbung. Ob gerade Kinder und Jugendliche auch bei privat daherkommenden Posts einen kommerziellen Charakter erkennen können, ist zweifelhaft. Konsequenterweise müsste gar nicht mehr kennzeichnen, wer als Influencer so ernst zu nehmen ist, dass er (oder sie) überhaupt erst als Influencer interessant wird für die Industrie: Echte Influencer müssten nicht kennzeichnen, solche, die es werden wollen, schon.
Landgericht Karlsruhe hält alle Marken-Tags für Werbung
In einem Urteil vom 21.3.2019 hat das Landgericht Karlsruhe auf diesen Kern des Influencer-Marketings hingewiesen: Das Geschäftsmodell ziele gerade darauf ab, scheinbar Privates mit Kommerziellem zu mischen. Daher seien grundsätzlich alle Posts mit Marken-Tags als Werbung zu kennzeichnen (LG Karlsruhe v. 21.3.2019 - 13 O 38/18 KfH).
Richtige Kennzeichnung von Posts in sozialen Medien
Werbung muss als solche gekennzeichnet werden. Eine Kennzeichnung als „#ad“ reicht nicht aus.
Beispiel (nach OLG Celle v. 8.6.2017 - 13 U 53/17 - Schleichwerbung in sozialen Medien):
Eine Influencerin mit über 1 Mio Followern, postete auf Instagram den folgenden Beitrag:
„An alle Sparfüchse: AUFGEPASST! NUR morgen gibt es in allen Filialen von #rossmann & im Online Shop 40% Rabatt auf Augen Make-Up! Viel Spaß beim Einkaufen! @mein_r. Eyes: RdeL Y. Mascara & M. N. Y. The Rock Nudes Lidschatten Palette
#b. #ad #eyes #shopping #rabatt #40prozent“
Auftraggeber der Influencerin war eine Drogeriekette. Dies war wettbewerbs-widrig . Denn es handele sich um eine „geschäftliche Handlung“, deren kommerzieller Zweck nicht kenntlich gemacht worden war. Eine Kennzeichnung wäre auch nötig gewesen. Denn dass es sich um Werbung gehandelt hatte, war nicht ohne weiteres erkennbar gewesen. So enthielt der Post beispielsweise mehrere Emojis, wie sie auch in privaten Nachrichten üblich sind. Auch die Kennzeichnung mit „#ad“ reichte nicht aus. Denn auf den ersten Blick war „#ad“ nicht erkennbar, zumal der Hashtag unter den anderen Hashtags unterging .
Auch eine Kennzeichnung mit "Sponsored Content" reicht nicht (vgl. LG Hamburg v. 21.12.2018 - 315 O 257/17).
Werbung durch Influencer muss richtigerweise gekennzeichnet werden mit
„WERBUNG“ oder „#werbung“ bzw.
„ANZEIGE“ oder #anzeige
und zwar am Anfang des Posts.
