Influencer Marketing

Kann ein Mensch 500.000 Freunde haben?

Influencer Marketing als unzulässige Schleichwerbung

Kennzeichnungspflicht von Werbung - Die aktuelle Rechtsprechung

Den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung muss man als Werbung kennzeichnen. Sonst handelt es sich um unzulässige getarnte Werbung (§ 5a VI UWG, vgl. auch § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG und § 7 RStV). Keinen kommerziellen Zweck verfolgen private Meinungsäußerungen (d.h. als Nichtunternehmer, vgl. 2 I Nr. 6 UWG ) oder rein redaktionelle Inhalte.

 

Ausnahme von der Kennzeichnungspflicht: Kommerzieller Zweck erkennbar

Kann ein Mensch 500.000 Freunde haben?

Wenn der kommerzielle Zweck erkennbar ist, sich also aus den Umständen ergibt, muss man ebenfalls nicht kennzeichnen. Deswegen meinen Influencer(innen): Es sei jedem klar, dass man nicht 500.000 Freunde haben könne. Deswegen wisse man, dass Influencer kommerziell handelten. Die Rechtsprechung macht da nur teilweise mit:

Haben Sie Fragen zum Wettbewerbsrecht oder Werberecht?

Ihr Ansprechpartner: Thomas Seifried, Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz

Kostenlose Ersteinschätzung

SEIFRIED Rechtsanwälte
Corneliusstraße 18
60325 Frankfurt am Main (Westend)

Rufen Sie uns unverbindlich an. Unsere Ersteinschätzung ist für Sie kostenlos:

0 69 91 50 76 0

info@seifried.pro

Kostenloser Download "Abgemahnt Die Taschenfibel 2021" als ePUB oder PDF

Das Ebook zu Abmahnungen im Wettbewerbsrecht, Markenrecht, Designrecht bzw. Geschmacksmusterrecht und Internetrecht

Mit dieser neuerlichen Aktualisierung wird „Abgemahnt? Die Taschenfibel“ an die am 2.12.2020 in Kraft getretenen Änderungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) angepasst. Mit dieser neuerlichen Aktualisierung wird „Abgemahnt? Die Taschenfibel“ auch an die neueste Rechtsprechung bis Dezember 2020 angepasst.

Dieses Buch beantwortet die für den Abgemahnten wichtigsten Fragen:

Erfüllt die Abmahnung die Anforderungen des neuen UWG?
Wie wehrt man sich gegen unberechtigte oder missbräuchliche Abmahnungen?
Muss man die Rechtsanwaltsgebühren bezahlen?
Was passiert bei einem Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung?

Kostenloser Download "Rechtssicher werben 2019"

Das Ebook zum Werberecht: Print, Online, SEA und SEO, Influencer, mit vielen Beispielen aus der Rechtsprechung

Kostenloser Download "Abgemahnt - Die erste-Hilfe-Taschenfibel"

Alles über Abmahnungen und strafbewehrte Unterlassungserklärungen, mit Musterformularen

Praktikerhandbuch Seifried/Borbach

„Schutzrechte und Rechtsschutz in der Mode- und Textilindustrie", 368 Seiten, erschienen 2014 in der dfv-Mediengruppe

Influencer Marketing - Die aktuelle Rechtsprechung

Influencer-Marketing wirkt, weil sich der kommerzielle Zweck der Produktempfehlungen nicht ohne weiteres offenbart. Eine Influencerin tut privat, um Werbegelder zu verdienen. Follower sollen ja gerade glauben, der Influencer sei von dem Produkt tatsächlich begeistert und es ginge ihm nicht bloß um die Erfüllung seines Honorarauftrags. Influencer berufen sich daher gerne darauf, sie handelten privat oder es seien redaktionelle Inhalte. Ob ein Post auf Instagram einen kommerziellen Zweck verfolgt, beurteilt die Rechtsprechung anhand von Indizien.

 

Beispiele: Influencer Marketing als geschäftliche Handlung

Geschäftlich handelt, wer zu Gunsten seines eigenen oder eines fremden Unternehmens handelt (vgl. § 2 I Nr. 1 UWG). Ob jemand zu Gunsten eines fremden bzw. seines eigenen Unternehmens, oder aber privat handelt, beurteilt die Rechtsprechung anhand von Indizien. Eine Influencerin, die über 50.000 Follower hat, eine Projektmanagerin beschäftigt und geschäftlich in den Räumen einer Werbeagentur residiert, handelt als Unternehmerin (LG Berlin v. 24.5.2018 – 52 O 101/18, bestätigt durch KG Berlin v. 8.1.2019 – 5 U 83/18). Wenn jemand aber nur 5.000 Follower hat, folgt daraus noch nicht, dass er auch geschäftlich handelt (LG Frankfurt v. 2.4.2019 – 2-06 O 105/19). Die Rechtsprechung tendiert aber zunehmend dazu, Influencern generell einen kommerziellen Zweck zu unterstellen. Ob einzelne Posts nichtkommerzielle ("private") Meinungsäußerungen sind, wäre demnach irrelevant. Influencer müssten demnach ihren gesamten Account als Werbung kennzeichnen:

Selbstgekaufte Produkte, unbezahlte Posts

Typischerweise sind die präsentierten Produkte mit einem Tag versehen (z.B. "SAMSUNG"), der erscheint, wenn man mit der Maus über das Bild fährt. Der Tag wiederum ist mit dem Instagram-Konto des Herstellers verlinkt. Redaktionell ist die Nennung von Marken dann, wenn die Influencerin für den Post nicht bezahlt wurde und auch das Produkt selbst gekauft hat (LG München I v. 29.4.2019 – 4 HK O 14312/18). In einem solchen Fall soll die Nennung der Marke nur dazu dienen, entsprechenden Anfragen von Nutzern oder Followern zuvorzukommen (so jedenfalls das KG Berlin v. 8.1.2019 – 5 U 83/18). In solchen Fällen soll der Post auch nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssen.

Beispiel (nach KG Berlin v. 8.1.2019 – 5 U 83/18):
Der Post einer Influencerin zeigt diese in einem blauen Sweatshirt mit Brosche und einer Bauchtasche. Sie hat die Produkte selbst gekauft und wurde für deren Abbildung nicht bezahlt. Auf dem Bild sind die Produkte mit Tags der Hersteller versehen. Die Tags erscheinen, sobald man das Bild anklickt und sind verlinkt mit den betreffenden Instagram-Accounts der Hersteller. Das war nach Ansicht des Kammergerichts als redaktioneller Beitrag zulässig.

Andere Gerichte entscheiden in neueren Entscheidungen anders (siehe unten). Auch wenn ein Entgelt für einen Post zwar nicht gezahlt, ein solches aber erwartet wird, ist dies ein gewichtiges Indiz für eine geschäftliche Handlung, besonders dann, wenn es für die Markennennung keinen publizistischen Anlass gibt (OLG Braunschweig, Beschluss v. 8.1.2019 – 2 U 89/18).

Kostenlos erhaltene Produkte

Wenn ein Influencer das präsentierte Produkt kostenlos erhalten hat, hat der produktempfehlende Post einen kommerziellen Charakter (KG Berlin, Urteil v. 8.1.2019 – 5 U 83/18).

Markennennung ohne Bezug zum Inhalt

Die Nennung einer Marke oder eines Unternehmens mit einem Tag ist aber auch dann kommerziell, wenn die Erwähnung mit dem Inhalt des sonstigen Textes oder des Bildes nicht zusammenhängt (KG Berlin, Urteil v. 8.1.2019 – 5 U 83/18).

Beispiel (nach KG Berlin, Urteil v. 8.1.2019 – 5 U 83/18):
Eine Influencerin postet ein Bild eines luxuriösen Flugzeugsitzes, hierzu einen Text, in dem sie sich über ein erhaltenes Upgrade für einen Flug freut. Wenn man das Bild anklickte, erschienen Tags. Ein Kopfhörer (nicht von Sony) war mit dem Tag „sony“ versehen, der wiederum verlinkt war mit dem Instagram-Account von Sony. Das war nach Ansicht des Kammergerichts eine geschäftliche Handlung und hätte als Werbung gekennzeichnet werden müssen. Denn der Tag „sony“ stand in weder im Zusammenhang mit dem Bild (weil es sich um den Kopfhörer eines anderen Herstellers handelte) noch im Zusammenhang mit dem Text (der überhaupt keinen Bezug zu Elektronikartikeln hatte).

Influencer Marketing: OLG München v. 25.6.2020 - 29 U 2333/19 – Blauer Plüschelefant

Kein Mensch hat 485.000 Freunde - Werbung aus den Umständen erkennbar

§ 5a VI UWG kennt allerdings eine Ausnahme vom Grundsatz, dass ein kommerzieller Zweck (Werbung) gekennzeichnet werden muss: Der kommerzielle Zweck ist unmittelbar erkennbar. Hier setzte das OLG München I in seinem  v. 25.6.2020 - 29 U 2333/19 – Blauer Plüschelefant - an. Jedem sei klar, dass eine Influencerin mit 485.000 Follower kommerziell handele. Kein Mensch habe so viele Freunde. Auch ein "verifizierter Instagram-Acoount (gekennzeichnet mit einem blauen Häkchen) deute auf kommerzielle Zwecke hin. Denn einen solchen Account erhielten nur bekannte Personen. Außerdem wüssten auch Kinder und Jugendliche, dass Influencer nicht aus reiner Menschenliebe handelten.

Kennzeichnungspflicht nur für Amateure?

Andere Gerichte folgen den Gedankengängen des Oberlandgerichts München nicht. Denn Influencer-Marketing lebt ja gerade von der Mischung aus (Pseudo-)privatem und Werbung. Ob gerade Kinder und Jugendliche auch bei privat daherkommenden Posts einen kommerziellen Charakter erkennen können, ist zweifelhaft. Konsequenterweise müsste gar nicht mehr kennzeichnen, wer als Influencer so ernst zu nehmen ist, dass er (oder sie)  überhaupt erst als Influencer interessant wird für die Industrie: Echte Influencer müssten nicht kennzeichnen, solche, die es werden wollen, schon.

Andere Ansicht OLG Frankfurt v. 23.10.2019 - 6 W 68/19 - Getarnte Werbung durch „Influencer“

Influencer tun, als ob sie privat handelten, auch mit 582.000 Followern: Wer sich für Gegenleistung bedankt und Marken-Tags ohne redaktionellen Beitrag setzt, muss alle seine Posts als Werbung kennzeichnen

DER FALL: Eine Influencerin mit 582.000 Followern auf Instagram postet einen Beitrag mit Tag, der mit den Instagram-Account eines Hotels mit Restaurant verlinkt ist. Im Beitrag bedankt sie sich  für die Einladung in die Region, die Planung der Reise, die tolle Unterkunft und Verpflegung. Die Influencerin behauptete auch hier, sie habe keinerlei Gegenleistung erhalten. Außerdem sei sie mit der Tochter des Hotelinhabers befreundet. Schließlich sei auch aus den Umständen erkennbar, dass es sich um einen gewerblich genutzten Instagram-Account handele.

Dank der Influencerin weist auf geschäftliche Handlung hin

Das Oberlandesgericht Frankfurt stellte entscheidend darauf ab, dass die Influencerin sich bei dem Hotel bedankt habe. Das belege, dass es sich um eine geschäftliche Handlung gehandelt habe. Denn sie habe eine Gegenleistung für Ihre Werbung erhalten. Auch wenn sie mit der Tochter des Inhabers befreundet sei, ändere das nichts daran, dass es sich zugleich um eine geschäftliche Handlung gehandelt habe. Der Posts habe auch keinen redaktionellen Inhalt gehabt, der einen Tag gerechtfertigt hätte.

Kommerzieller Zweck erfasst den ganzen Instagram-Account

Jedenfalls war es unstreitig, dass die Influencerin bereit war, für Produktplazierungen bezahlt zu werden. Deshalb sei nach Ansicht des OLG Frankfurt jeder plazierte Tag eine geschäftliche Handlung, weil sie damit auch um Unternehmen werbe, die mit ihr kooperieren möchten.

Diese Ansicht steht nur zum Teil im Einklang mit Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte. Auch das Kammergericht Berlin ist der Ansicht, dass der produktempfehlende Post einen kommerziellen Charakter habe, wenn die Influencerin das präsentierte Produkt kostenlos erhalten habe (Kammergericht Berlin, Urteil  v. 8.1.2019 – 5 U 83/18). Und auch wenn es für die Markennennung keinen publizistischen Anlass gibt, sei dies ein gewichtiges Indiz für eine geschäftliche Handlung (OLG Braunschweig, Beschluss v. 8.1.2019 – 2 U 89/18).

In einem anderen Punkt aber widerspricht das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt den Entscheidungen anderer Gerichte. Wenn die Produkte weder kostenlos überlassen, noch die Beiträge bezahlt wurden, soll die Nennung der Marke nur dazu dienen, entsprechenden Anfragen von Nutzern oder Followern zuvorzukommen, so jedenfalls das Kammergericht Berlin, Urteil  v. 8.1.2019 – 5 U 83/18. In solchen Fällen soll der Post auch nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssen. Man müsse daher von Post zu Post entscheiden, ob dieser kommerziell sei oder nicht. Eine solche Unterscheidung machte das OLG Frankfurt nicht mit. Der kommerziellen Zweck der Post bestünde nämlich auch darin, für das eigene Unternehmen um Kooperationen zu werben. Damit sei nicht nur der einzelne Post kommerziell, sondern der gesamte Instagram-Account.

Ausnahme wegen Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks?

Auch unter einem anderen Gesichtspunkt ist das OLG Frankfurt andere Ansicht als andere Gerichte in Entscheidungen zum Influencer Marketing: Es geht um die Ausnahme vom Grundsatz, dass ein kommerzieller Zweck (Werbung) gekennzeichnet werden muss. Nicht gekennzeichnet werden muss nämlich, wenn der kommerzielle Zweck unmittelbar erkennbar ist. Hier setzte das LG München I an. Jedem sei klar, dass eine Influencerin mit 485.000 Follower kommerziell handele (siehe oben, LG München I v. 29.4.2019 – 4 HK O 14312/18).

Das OLG Frankfurt ist andere Ansicht: Die Influencerin wende sich an jugendliche Verbraucher. Sie präsentiere sich als Privatperson, die ihre Follower an ihrem Privatleben teilhaben lässt und nicht als Unternehmerin. Das OLG Frankfurt kommt damit zum Kern des Influencer Marketings indem es feststellt:

„Es entspricht gerade dem Konzept des Influencer-Marketings, dass Influencer nicht als Werbefiguren erscheinen, sondern als Privatpersonen“.

Der kommerzielle Zweck sei daher gerade nicht aus den Umständen erkennbar gewesen, meinte das Gericht. Die Werbung war daher wettbewerbswidrig.

Andere Ansicht auch OLG Karlsruhe v. 9.9.2020 - 6 U 38/19

Alle Marken-Tags sind Werbung

In einem Urteil vom vom 9.9.2020 hat das Oberlandesgericht Karlsruhe auch auf diesen Kern des Influencer-Marketings hingewiesen: Das Geschäftsmodell ziele gerade darauf ab, scheinbar Privates mit Kommerziellem zu mischen. Die Vermengung von Privatem und Geschäftlichen schafft eine wettbewerbsrechtliche Gefährdungslage. Denn die Follower können nicht zwischen kommerziellen und privaten Posts unterscheiden. Daher seien grundsätzlich alle Posts mit Marken-Tags als Werbung zu kennzeichnen (OLG Karlsruhe v. 9.9.2020 - 6 U 38/19).

Richtige Kennzeichnung von Posts in sozialen Medien

Werbung muss als solche gekennzeichnet werden. Eine Kennzeichnung als „#ad“ reicht nicht aus.

Beispiel (nach OLG Celle v. 8.6.2017 - 13 U 53/17 - Schleichwerbung in sozialen Medien):
Eine Influencerin mit über 1 Mio Followern, postete auf Instagram den folgenden Beitrag:

„An alle Sparfüchse: AUFGEPASST! NUR morgen gibt es in allen Filialen von #rossmann & im Online Shop 40% Rabatt auf Augen Make-Up! Viel Spaß beim Einkaufen! @mein_r. Eyes: RdeL Y. Mascara & M. N. Y. The Rock Nudes Lidschatten Palette
#b. #ad #eyes #shopping #rabatt #40prozent“

Auftraggeber der Influencerin war eine Drogeriekette. Dies war wettbewerbs-widrig . Denn es handele sich um eine „geschäftliche Handlung“, deren kommerzieller Zweck nicht kenntlich gemacht worden war. Eine Kennzeichnung wäre auch nötig gewesen. Denn dass es sich um Werbung gehandelt hatte, war nicht ohne weiteres erkennbar gewesen. So enthielt der Post beispielsweise mehrere Emojis, wie sie auch in privaten Nachrichten üblich sind. Auch die Kennzeichnung mit „#ad“ reichte nicht aus. Denn auf den ersten Blick war „#ad“ nicht erkennbar, zumal der Hashtag unter den anderen Hashtags unterging .

Auch eine Kennzeichnung mit "Sponsored Content" reicht nicht (vgl. LG Hamburg v. 21.12.2018 - 315 O 257/17).

Werbung durch Influencer muss richtigerweise gekennzeichnet werden mit

„WERBUNG“ oder „#werbung“ bzw.
„ANZEIGE“ oder #anzeige

und zwar am Anfang des Posts und nach Ansicht des OLG Frankfurt (siehe oben) für den gesamten Instagram Account.

"Rechtssicher werben" - Der Praxisratgeber zum Werberecht von Thomas Seifried

Jetzt erhältlich bei Amazon oder im Buchhandel

Wer nicht wirbt, der stirbt, heißt es. Aber auch wer wirbt, generiert nicht immer nur Umsätze. Die Verwendung von nicht lizensierten Medien oder geschützter Bezeichnungen oder Designs kann ebenso teure Abmahnungen verursachen, wie rechtswidrige Werbung. Dieses Buch hilft, Abmahnungen zu vermeiden. Häufige rechtliche Risiken bei der Kreation und Durchführung von Werbekampagnen werden für den Laien verständlich erläutert. Viele Beispiele und Praxistipps machen das Buch zum unverzichtbaren Begleiter für jeden, der wirbt.

Kostenlose Kurzversion von "Rechtssicher werben"

Ebook zum Wettbewerbsrecht und Werberecht: Print, Online, SEA und SEO, Influencer mit vielen Beispielen aus der Rechtsprechung. Keine Anmeldung erforderlich.

Weitere Informationen zum Wettbewerbsrecht und Werberecht