Werbung muss Emotionen wecken, damit sie wirkt. Was liegt da näher, als einen (Haupt-)konkurrenten zum ungewollten Mitprotagonisten zu machen und ihn mit Ironie oder gar Spott zu überziehen. Legendär waren die Werbegefechte zwischen Pepsi und Coca-Cola.

In Deutschland haben vor allem die Deutsche Telekom und 1 & 1 zur Unterhaltung des Publikums und zur Bereicherung der Rechtsprechung zur vergleichenden Werbung beigetragen. Die "TAZ" hat mit Ihrem zweiteiligen Spot "Gib mal Zeitung" Rechtsgeschichte geschrieben:

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„Gib mal Zeitung“ – Der Klassiker der vergleichenden Werbung

 

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Der TAZ Verlag warb im Jahr 2005 mit einem zweiteiligen Kino-Spot  mit einer Szene an einem Zeitungskiosk: Ein Mann in Trainingshose, Unterhemd und Badeschlappen nähert sich in einer trostlosen Plattenbausiedlung einer Trinkhalle. Neben der Theke steht ein Zeitungsständer mit dem Logo der BILD-Zeitung. Nach einem Blick auf den leeren Zeitungsständer fordert der Mann den Inhaber auf: „Kalle, gib mal Zeitung“. „Is aus“, erwidert der Kioskbesitzer. Auf die Nachfrage „Wie aus?“ schiebt dieser wortlos eine TAZ über den Tresen. „Wat is dat denn“ fragt der Mann in Trainingshose misstrauisch und beginnt die TAZ aufzuschlagen. Nach einem Blick in die Zeitung wirft er diese verärgert mit den Worten „Mach mich nich fertig, du“ zurück auf den Tresen. Der Kioskinhaber übergibt dem Mann lachend eine unter dem Tresen versteckte BILD-Zeitung. Daraufhin stimmt auch der Mann in Trainingshose in das Gelächter ein und verabschiedet sich, scherzhaft drohend mit der BILD-Zeitung in der Hand. 

Im kurzen zweiten Teil nähert sich erneut der Mann in Trainingshose der Trinkhalle.

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Dieses Mal ist der Zeitungsständer gefüllt mit der BILD-Zeitung. Der Mann sagt: „Kalle, gib‘ mal TAZ“. Nach einem Augenblick der Verblüffung beim Kioskbesitzer bricht nun der Mann in Trainingshose in Gelächter aus, in das der Kioskbesitzer einstimmt. Am Ende beider Teile erschien der Text: „taz ist nicht für jeden. Das ist OK so.“

An dem Werbespot störte sich der Verlag der BILD-Zeitung. Er meinte, es handele sich um unlautere vergleichende Werbung. Die BILD-Zeitung würde darin herabgesetzt. Deren Leser, personifiziert in einem in Unterhemd und Jogginghose gekleideten Proleten und hineingesetzt in eine trostlose Sozialstruktur würden als unterbelichtet, begriffsstutzig und primitiv dargestellt. Die Worte „Mach mich nich fertig“ nach Erhalt der TAZ seien Ausdruck einer intellektuellen Überforderung. Erst mit der BILD-Zeitung in der Hand, sei für ihn die Welt wieder in Ordnung. Auch im zweiten Teil zeige das schallende Gelächter des Manns in Trainingshose, wie absurd für ihn der Gedanke an das Lesen der TAZ sei. Insgesamt werde dem BILD-Leser ein vernichtendes Zeugnis fehlender intellektueller Fähigkeiten ausgestellt.

Das Landgericht Hamburg gab der Klage auf Verbot des Werbespots statt. Das Hanseatische Oberlandesgericht bestätigte die Entscheidung. Der BGH kassierte das Urteil: Der Werbespot sei keine unlautere vergleichende Werbung.

Was ist vergleichende Werbung?

Keine Schwierigkeiten hatte der BGH zunächst damit, die TAZ-Kinowerbung als „vergleichende Werbung“ (§ 6 I UWG) zu qualifizieren. „Vergleich“ heißt: Der Werbende stellt einen erkennbaren Bezug zwischen mindestens zwei Wettbewerbern, dessen Produkten oder deren sonstigen Verhältnissen her. Kurz: Eine Werbung bezieht sich erkennbar auf einen Wettbewerber. Es reicht dabei, dass eine Äußerung sich nur mittelbar auf einen Wettbewerber bezieht (EuGH, Urteil vom 18. 6. 2009 - C-487/07, Rz. 52 - L'Oréal/Bellure).

Wann ist vergleichende Werbung unlauter?

Vergleichende Werbung ist nicht per se verboten. Sie muss aber verschiedene Kriterien (§ 6 II UWG, § 5 III UWG) erfüllen, damit sie zulässig ist. Fast Selbstverständliches steht in § 5 III UWG: Ein Werbevergleich darf den Verbraucher nicht täuschen. Gerne werden in vergleichender Werbung eigene Produkte mit denen der Konkurrenz verglichen und hieraus unzulässige Schlussfolgerungen gezogen.

Irreführende Vergleiche und Werbevergleiche mit nicht repräsentativer Produktauswahl: Lidl gegen E.Leclerc

Im Jahr 2006 hatte der Discounter E.Leclerc in Frankreich mit einem Preisvergleich geworben: Ein abgebildeter Kassenbon wieß die Summe von € 46,30 auf. Ein gegenübergestellter Kassenzettel von Lidl Frankreich für die scheinbar gleichen 34 Artikel wies die Summe von € 51,40 auf. Die Werbung enthielt den Slogan „Niedrige Preise: der Beweis, dass E.Leclerc am billigsten bleibt.“

Lidl hielt die Werbung für irreführend. Zum einen seien die Artikel nicht vergleichbar und zum anderen sei die Auswahl nicht repräsentativ für das Preisniveau von Lidl.

Wer eine Auswahl von eigenen Waren einer Warenauswahl der Konkurrenz gegenüberstellt, muss zunächst dafür sorgen, dass die Waren überhaupt vergleichbar sind. Unzulässig wäre es beispielsweise in einem Preisvergleich verdeckt (tendenziell teurere) Markenprodukte mit No-Name-Produkten zu vergleichen.
Unzulässig ist es daher auch, wie im Lidl-L.Leclerc-Fall, besonders vorteilhafte (weil billige) Produkte miteinander zu vergleichen und hieraus eine allgemeine Schlussfolgerung zu ziehen, Lidl sei daher generell billiger (vgl. EuGH v. 18.11.2010 – C-159/09 – Lidl SNC/Vierzon Distribution).

Objektivitätsgebot in der vergleichenden Werbung

Eine vergleichende Werbung ist unlauter, wenn sie gegen das „Objektivitätsgebot“ (§ 6 II Nr. 2 UWG) verstößt: Der Vergleich ist unlauter, wenn er „nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist“. Diese Eigenschaften müssen als Tatsachen nachprüfbar sein. Reine Werturteile verstoßen daher gegen das Objektivitätsgebot. Nachprüfbarkeit heißt: Es reicht, wenn ein Verbraucher mit einer Internetrecherche oder auch nur ein Sachverständiger den Vergleich überprüfen kann (OLG Frankfurt v. 22.09.2016 – 6 U 103/15 – Vergleichende Werbung mit funktioneller Gleichwertigkeit).

Unlauter sind daher Vergleiche die keine Rückschlüsse auf solche Produkteigenschaften zulassen, etwa eine an Verbraucher gerichtete Werbung in denen Produktumsätze gegenübergestellt werden, weil diese keine Rückschlüsse auf die Produkteigenschaften zulassen. Unlauter ist auch eine Werbung, die sich schon nicht auf solche Produkteigenschaften bezieht („Die beste Werbung für S sind die Angebote der Konkurrenz“, KG Berlin v. 18.09.1999 – 25 U 6073/97).

Verstoß gegen das Objektivitätsgebot: Carrefour gegen Intermarché

Ein weiterer Fall aus dem französischen Einzelhandel: Unter dem Titel „Tiefstpreisgarantie Carrefour“ startete Carrefour im Dezember 2012 eine groß angelegte Fernsehkampagne. Darin wurden die Preise von 500 Markenartikeln mit denen anderer Handelsgruppen verglichen, darunter auch Intermarché. Man versprach, demjenigen, der die gleiche Ware anderswo billiger fände, die zweifache Preisdifferenz zu erstatten. Verglichen wurden aber tatsächlich die Preise zwischen den größeren Carrfour Hypermärkten und den kleineren Intermarché Supermärkten obwohl auch Intermarché größere Hypermärkte betrieb. Auch eine solche vergleichende Werbung ist irreführend und verstößt gegen das Objektivitätsgebot (EuGH v. 08.02.2017 – C-562/15 – ITM/Carrefour Hypermarchés SAS).

Im Ausgangsfall („Gib mal Zeitung“) ist die Charakterisierung der Leserschaft eine objektive Eigenschaft der genannten Zeitungen. Sie ist – im Gegensatz zum bloßen Werturteil - als Tatsache auch nachprüfbar (BGH a.a.O. – Gib mal Zeitung).

Nutzung fremder Marken in der vergleichenden Werbung

Die Nutzung fremde Marken kann grundsätzlich eine Markenrechtsverletzung darstellen, z.B. wenn eine Verwechslungsgefahr besteht. Die Benutzung fremder Marken in der vergleichenden Werbung ist erlaubt, wenn die Werbung nicht nach § 6 II UWG verbotene vergleichende Werbung ist (BHG a.a.O. – Gib mal Zeitung, Rz. 35). Im Oktober 2015 nahm ein Telekommunikationsanbieter den Dauerstreit zwischen der Deutschen Telekom und der 1 & 1- Unternehmensgruppe zum Anlass für eine eigene vergleichende Werbung:

Dabei war

pikanterweise eine eingetragene Marke der Deutschen Telekom. Diese klagte und wollte die Werbung verbieten lassen. Nach ihrer Ansicht werde sie herabgesetzt, indem sie als „Streithansel“ dargestellt werde. Außerdem stelle die Werbung eine unzulässige Verwendung der Marke dar.

Das Oberlandesgericht Köln war –was die Herabsetzung anging - anderer Ansicht: Humorvolle oder ironische Anspielungen auf Wettbewerber seien erst dann unlauter, wenn diese verspottet würden. Das sei hier noch nicht der Fall. Was die Verwendung der Marke der Deutschen Telekom anging, gab das OLG Köln (Beschl. v. 30.11.2015 – 6 W 130/15 – Wenn 1 & 1 sich streiten) dieser Recht: Im Fall war nämlich tatsächlich die Behauptung, der angebotene Internetanschluss sei der schnellste, irreführend. Die Werbung erwecke daher den unwahren Eindruck, die angebotene Internetverbindung sei derjenige der Deutschen Telekom überlegen. Das sei eine Beeinträchtigung der Werbefunktion der Marke.

Noch Ironie oder schon Spott?

Vergleichende Werbung darf eben auch nicht herabsetzend sein (§ 6 II Nr. 5 UWG). Die Rechtsprechung erkennt inzwischen, dass Werbung oft von pointierten und ironischen Vergleichen lebt. Die Grenze zur unzulässigen Herabsetzung ist aber dort erreicht, wo die Werbung nicht mehr als ironisch, weil nicht wörtlich zu nehmen, anzusehen ist, sondern als wörtlich und ernst zu nehmende Herabsetzung des Wettbewerbers (BGH a.a.O. – Gib mal Zeitung). Im Ausgangsfall half dem TAZ-Verlag der (kurze) zweite Teil des Kinospots: In diesem gelang es ja dem vermeintlich tumben Proleten in Jogginghose seinerseits, den Kioskbesitzer auf den Arm zu nehmen, indem er am anderen Tag zunächst nach der TAZ und nicht wie gewohnt nach der BILD-Zeitung fragte. Dies war für den BGH der entscheidende Umstand, die TAZ-Werbung nicht als herabsetzend, sondern als zulässige noch ironische vergleichende Werbung anzusehen. Der Werbespot zeige den BILD-Zeitungsleser nämlich „durchaus auch als gewitzt“, so der BGH.

Autor: Anwalt Wettbewerbsrecht und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz Thomas Seifried

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