Die Werbefunktion der Marke in der Rechtsprechung

Der EuGH hat erstmals in dem Urteil vom 18.6.2009 - C-487/07 – L’Oréal, Rz. 58, einer Marke auch eine Kommunikations- und Werbefunktion zugestanden, ohne diese näher zu beschreiben. Konkretisiert wurde die Werbefunktion später durch EuGH und BGH, allerdings meistens negativ. EuGH und BGH haben in den jeweiligen Urteilen nur festgestellt, was NICHT die Werbefunktion einer Marke beeinträchtigt.

Die AdWord-Anzeige nach EuGH v. 22. 9. 2011 - C-323/09 – Interflora vs. Marks & Spencer (s.u.):

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Die Kommunikations- und Werbefunktion einer Marke

Es beinträchtigt demnach NICHT die Werbefunktion einer Marke

  • die Nutzung einer fremden Marke als „Keyword“ für eine „AdWord“-Anzeige (EuGH v. 22. 9. 2011 - C-323/09 – Interflora vs. Marks & Spencer, Rz. 54);
  • der bloße Umstand, dass ein Markeninhaber seinen Werbeaufwand erhöhen muss, um die Markensichtbarkeit aufrechtzuerhalten oder zu erhöhen (EuGH v. 22. 9. 2011 - C-323/09 – Interflora vs. Marks & Spencer, Rz. 57);
  • eine bloße Beeinträchtigung der „Werbekraft“ der Marke (BGH v. 13.1.2011 – I ZR 125/07 – Bananabay II, Rz. 30).

Nur ausnahmsweise Schutz der Werbefunktion

Dementsprechend lässt der BGH den Schutz der Werbefunktion einer Marke „nur ausnahmsweise“ zu (BGH v. 15.5.2014 – I ZR 131/13 – Olympia Rabatt, Rz. 32). Er hat eine Beeinträchtigung der Werbefunktion bisher überhaupt nur bei der Verletzung einer überragend bekannten Marke (Volkswagen-Logo) angenommen. Die Werbefunktion wird demnach beeinträchtigt, wenn der Markeninhabers nicht mehr wie bisher die Marke als Element der Verkaufsförderung oder als Instrument der Handelsstrategie einsetzen kann. Bei einer bekannten Marke sei das der Fall, wenn ein Dritter sich durch Benutzung eines mit der bekannten Marke identischen Zeichens in den Bereich der „Sogwirkung der Marke“ begibt, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren. Eine Ausnutzung der Wertschätzung oder der Unterscheidungskraft würde zu einem Imagetransfer führen, dieser wiederum meistens auch eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der bekannten Marke und diese wiederum zu einer Beeinträchtigung der Werbefunktion führen (BGH v. 14.4.2011 – I ZR 33/10 – GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE, Rz. 15). Mit anderen Worten: Eine Beeinträchtigung der Werbefunktion kommt meistens im Schlepptau einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion daher.

Was  die Kennzeichnungskraft schwächt, beeinträchtigt die Werbefunktion

Die Beeinträchtigung der Werbefunktion ist demnach Folge der Schwächung der Kennzeichnungskraft der Marke. Die Kennzeichnungskraft (auch „Unterscheidungskraft“) wiederum fordert, dass ein Zeichen überhaupt als Herkunftshinweis aufgefasst werden kann: Das Zeichen muss die betreffenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnen können und damit die betreffende Waren oder Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen unterschieden werden können (vgl. BGH, v. 21. 12.2011 - I ZB 56/09 - Link economy; EuGH v. 12. 7.2012 - C-311/11 - WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH).

Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 8.1.2015 - 315 O 339/13 - Soft-Porno-Optik - einen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch gegen eine nicht authorisierte Calvin Kein Werbung im Wesentlichen mit der Werbefunktion der Marke begründet.

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