Abmahnkosten

Die Kosten für ein Abmahnung im Markenrecht, Wettbewerbsrecht, Geschmacksmusterrecht und Internetrecht

Gebühren für ein Abmahnschreiben

Grundfrage: Ist Abmahnung berechtigt?

Wer eine Abmahnung erhält, z.B wegen einer Markenrechtsverletzung, möchte wissen, ob er die darin berechneten Rechtanwaltsgebühren und eventuell auch eines Patentanwaltsgebühren bezahlen muss. Das hängt zuallererst davon ab, ob die Abmahnung berechtigt ist. Für eine unberechtigte Abmahnung muss man keine Abmahnkosten bezahlen. Außerdem kann der zu unrecht Abgemahnte ohne Vorwarnung eine negative Feststellungsklage erheben. Er kann aber unter Umständen auch seine eigenen Rechtanwaltskosten zur Abwehr der Abmahnung vom Abmahnenden erstattet verlangen.

Kein Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten

Verstößen gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten und von Kleinunternehmen

Das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs sieht Änderungen des UWG vor, die die Abmahnkosten betreffen: Bei Verstößen gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien ("Internet") sinf Abmahnkosten nicht zu erstatten. Bei Verstößen gegen die DSGVO oder das BDSG durch Klein- und Kleinstunternehmen können Abmahnkosten nicht verlangt werden.

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SEIFRIED Rechtsanwälte

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Leseproben:

Inhaltsverzeichnis

Aus KAPITEL 3 - DIE AUSWAHL DES MATERIALS

Aus KAPITEL 4 - INHALT DER WERBUNG

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Abmahnkosten einer teilweise berechtigten Abmahnung

Abmahnkosten einer teilweise berechtigten Abmahnung sind nur teilweise zu ersetzen.

BEISPIEL nach BGH v. 19.03.2014 - I ZR 185/12 - Geld-Zurück-Garantie III, Rz. 16:

Der Abmahnende beansprucht eine 1,3-Gebühr aus einem Gegenstandswert von € 65.000,00, nach aktueller RVG-Gebührentabelle € 1.642,40. Die Abmahnung ist wegen Ansprüchen aus Gegenstandswerten von insgesamt € 40.000,00 berechtigt.
Zu erstatten wären also 40/65 aus € 1.642,40 = € 1.010,71.

Kosten einer berechtigten Abmahnung

Berechtigte und ordnungsgemäße Abmahnung

Grundsätzlich sind nur die Kosten einer begründeten und berechtigten Abmahnung erstattungsfähig. Das heißt: Dem Abmahnenden muss gerade der geltend gemachte Anspruch zugestanden haben (BGH v. 22.01.2009 – I ZR 139/07 – pcb). Ist die Abmahnung berechtigt, muss der Empfänger der Abmahnung die Rechtsanwaltsgebühren bezahlen, längst jedoch nicht immer in der geforderten Höhe. Alleine mit Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung erkennt der Abgemahnte aber weder automatisch den Unterlassungsanspruch, noch den Kostenerstattungsanspruch an (BGH v. 24.9.2013 - Medizinische Fußpflege).

Abmahnkosten einer berechtigten Abmahnung mit groben Mängeln

Trotz berechtigter Abmahnung gibt es Fälle, in denen der Abmahnende dennoch keinen Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten hat. Das ist der Fall, wenn die Abmahnung grob mangelhaft ist. Um ihren Zweck zu erfüllen, muss in einer Abmahnung die begangene rechtsverletzende Handlung genau angegeben und der darin erblickte Verstoß so klar angegeben sein, dass der Abgemahnte erkennen kann, was ihm vorgeworfen wird und er eine wirksame Unterlassungserklärung abgeben kann. Insbesondere muss auch die Aktivlegitimation hinreichend dargelegt werden. Abmahnungen, die diesen Mindestanforderungen nicht genügen, stellen eine völlig unbrauchbare Dienstleistung dar, für die eine Kostenerstattung nicht gefordert werden kann (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.11.2011 - I-20 W 132/11).

Reduzierte Abmahngebühren bei mehreren gleichlautenden Abmahnungen

BGH v. 6.6.2019 - I ZR 150/18 - Novembermann

Auch wer mehrere Abmahnungen an mehrere Gegner versendet, kann unter Umständen dennoch nur einmal eine Gebühr verlangen, wenn es sich gebührenrechtlich um eine diesselbe Angelegenheit (§ 15 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - RVG) handelt. Das liegt umso näher, je identischer die Abmahnungen sind und je näher der mit den Abmahnungen beabsichtigte Erfolg zusammengehört, selbst wenn es sich bei den wegen eines Presseartikels abgemahnten Personen beispielsweis um den Autor, den Verlag, den Domaininhaber und den Betreiber eines Onlineangebots handelt (vgl. BGH v. 19.10.2010 - VI ZR 237/09). Dies hat der BGH in seiner "Novembermann"-Entscheidung (BGH v. 6.6.2019 - I ZR 150/18 - Novembermann) bestätigt.

Im Fall hatte der Abmahnende im Zeitraum von Dezember 2016 bis Januar 2017 42 gleichlautende anwaltliche Abmahnungen wegen Verletzung von verschiedenen Urheberrechten eines Rechteinhabers mit Gegenstandswerten von je € 15.000,00 verschicken lassen. Einer der Empfänger wurde wegen drei Titeln abgemahnt. Statt € 865,00 Abmahnkosten (berechnet aus einem Gegenstandswert von € 15.000) bezahlte er nur Abmahnkosten in Höhe von 3/42 aus den addierten Gegenstandswerten (€ 630.000,00), also € 341,56. Zu Recht, befand der BGH. Es habe sich nur um eine einzige Angelegenheit im Sinne des § 15 II RVG gehandelt.

Auch wenn sich bei zahlreichen Abmahnungen wegen gleicher Verstöße ein Rechtsmissbrauch oft nicht nachweisen lässt, wird sich künftig mit Hinweis auf die „Novembermann“-Entscheidung des BGH so manche Abmahnkosten reduzieren lassen. Das Urteil erging zwar zu einem urheberrechtlichen Sachverhalt. Dessen Grundsätze lassen sich aber auch auf wettbewerbsrechtliche Sachverhalte und auf Fälle der Verletzungen von Schutzrechten übertragen.

 

Abmahnkosten für Eigenabmahnung oder Selbstauftrag

Wer selbst abmahnt und zwar ohne Hinzuziehung eines Rechtsanwalts, kann grundsätzlich keine Rechtsanwaltsgebühren erstattet verlangen. Auch wer zuerst selbst abmahnt und anschließend das Gleiche noch einmal durch einen Anwalt tun lässt – und diesmal zusätzlich eine strafbewehrte Unterlassungserklärung fordert – soll die Anwaltskosten dieser zweiten Abmahnung nicht ersetzt verlangen können (OLG Frankfurt v. 10.01.2012 – 11 U 36/11).

Ebenso wenig kann auch ein Rechtsanwalt, der eine Verletzung eigener Rechte abmahnt (sog. „Selbstauftrag“), beispielsweise einen Wettbewerbsverstoß wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG), seine Kosten geltend machen (BGH v. 6.5.2004 - I ZR 2/03 - Selbstauftrag).

Kostenerstattung nach unterschriebener Unterlassungserklärung

Verpflichtung zur Kostenerstattung unterschrieben

Wird die strafbewehrte Unterlassungserklärung und zugleich auch die Verpflichtung zur Erstattung der Anwaltskosten unterschrieben, lassen sich die Kosten leicht einklagen: Der Abmahnende muss im Prozess nur die unterschriebene Unterlassungserklärung mit der Verpflichtung zur Gebührenerstattung vorlegen. Darauf, ob die Abmahnung berechtigt war, kommt es dann nicht mehr an.

Verpflichtung zur Kostenerstattung nicht unterschrieben

Es empfiehlt sich fast immer, die in einer vorformulierten Unterlassungserklärung enthaltenen Pflicht zur Erstattung der Rechtsanwaltsgebühren zu streichen (bzw. in einer eigenen Unterlassungserklärung diese Pflicht nicht zu erwähnen). Streicht der Empfänger der Abmahnung nämlich diese Verpflichtung, muss der Abmahnende die Gebühren einklagen. In diesem „kleinen Gebührenprozess“ muss der Abmahnende nun vortragen und beweisen, dass die Abmahnung berechtigt war. Bei einer Abmahnung im Markenrecht muss er also nun alles vortragen und beweisen, was er im Markenrechtsprozess vortragen müsste (Marke, Aktivlegitimation, Passivlegitimation, Markenrechtsverletzung, Unterscheidungskraft, Verwechslungsgefahr, rechtserhaltende Benutzung usw.). 

Angesichts des im Vergleich zum ursprünglichen Gegenstandswert ausgesprochen geringen Streitwerts (gestritten wird ja nur noch um die Rechtsanwaltsgebühren, nicht mehr um den ursprünglichen und teuren Unterlassungsanspruch) werden sich viele Rechtsanwälte auf eine Verhandlung zumindest über die Höhe der Gebühren einlassen. Denn wirtschaftlich vernünftig lassen sich derartige Prozesse für den Abmahnenden oft nicht führen.

Abmahnkosten bei Erstbegehungsgefahr

Bei der sog. Erstbegehungsgefahr (z.B infolge einer Markenanmeldung) müssen unter Umständen keine Rechtsanwaltskosten für die Abmahnung erstattet werden. Im Gegensatz zur Wiederholungsgefahr, die durch eine bereits begangene Rechtsverletzung widerleglich vermutet wird, steht bei der Erstbegehungsgefahr eine Rechtsverletzung erst noch bevor. Der Abmahnende macht hier einen sog. „vorbeugenden Unterlassungsanspruch“ geltend. Ob hierfür Abmahnkosten erstattet werden müssen, beurteilen die Gerichte von Fall zu Fall unterschiedlich. Jedenfalls wer nicht als Täter, sondern als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen wird, muss für die Erstabmahnung keine Abmahnkosten erstatten (OLG HH ZUM-RD 2009, 317 - Mettenden).

Kostenerstattung bei eigener Rechtsabteilung

Der Abmahnende kann grundsätzlich auch dann Erstattung von Anwaltsgebühren verlangen, wenn er eine eigene Rechtsabteilung hat (BGH NJW 2008, 2651 - Abmahnkostenersatz).

Abmahnkostenerstattung bei Abmahnungen durch Verbände

Wettbewerbsverbände

Wettbewerbsverbände (z.B. die Wettbewerbszentrale) können ihre (vergleichsweise geringen) Kostenpauschalen aber auch dann in voller Höhe geltend machen, wenn die Abmahnung nur teilweise berechtigt ist (BGH v. 10.12.2009 - Az. I ZR 149/09 - Sondernewsletter).

Fachverbände

Fachverbände (z.B. eine Taxivereinigung) hingegen, die nach ihrer Satzung Wettbewerbsverstöße verfolgen, können Kosten eines eingeschalteten Rechtsanwalts nicht erstattet verlangen. Das gilt auch dann, wenn der Fachverband nur ausnahmsweise Wettbewerbsverstöße verfolgt und kein eigenes juristisch geschultes Personal hat (v. 06.04.2017 – I ZR 33/16 – Anwaltsabmahnung II).

 

Höhe der für eine Abmahnung erstattungsfähigen Anwaltsgebühren

Abhängig vom angesetzten Gegenstandswert

Streit gibt es immer wieder über die Höhe der zu erstattenden Anwaltskosten. Hier spielen mehrere Faktoren eine Rolle: Der Gegenstandswert, der angesetzte Gebührensatz und die Mitwirkung eines Patentanwalts. Der wichtigste Faktor für die Berechnung der Rechtsanwaltsgebührenhöhe ist der Gegenstandswert. Er berechnet sich nach dem „Interesse“ des Abmahnenden an der zu unterlassenden Handlung. Die Gegenstandswerte im Folgenden betreffen nur den (teuersten) Unterlassungsanspruch. Die günstigeren Folgeansprüche werden nur mit einem Bruchteil des Unterlassungsanspruchs angesetzt. Die Abmahnkosten wiederum erhöhen den Gegenstandswert gar nicht.

Gegenstandswerte im Wettbewerbsrecht

Im Wettbewerbsrecht sind Gegenstandswerte ab € 25.000,00 die Regel. Geringere Gegenstandswerte wird man nur bei lokalen Wettbewerbern mit kleinem Geschäft ansetzen. Größere Gegenstandswerte als € 500.000,00 wird man bei großen Unternehmen mit internationalen Abnehmern annehmen.

Gegenstandswerte im Markenrecht und Geschmacksmusterrecht bzw. Designrecht

Als Gegenstandswerte im Markenrecht und sonstigen Kennzeichenrecht kommen Beträge unter € 50.000,00 selten vor. Hier sind unter Umständen bei großen Unternehmen auch Gegenstandswerte über € 1.000.000,00 angemessen. Ähnliches gilt für das Geschmacksmusterrecht.

Grundsatz: 1,3-Gebühr

Der Gebührensatz für die anzusetzende Geschäftsgebühr beträgt oft nur 1,3. Grundlegend zu der Gebührenhöhe bei Abmahnungen: BGH v. 11.7.2012 - VIII ZR 323/11

Auch in Marken- und Kennzeichenstreitigkeiten kann oft nur eine 1,3-Gebühr verlangt werden (OLG Frankfurt v. 8.11.2012 - 6 U 208/11; LG Düsseldorf v. 27.11.2013 - 2a O 42/13)

Angelegenheiten im Designrecht bzw. Geschmacksmusterrecht und im Gebrauchsmusterrecht sind aber nicht per se besonders umfangreich oder schwierig (BGH v. 13.11.2013 – X ZR 171/12 – Einkaufskühltasche). Wer hier eine höhere, als die 1,3-Geschäftsgebühr fordert, muss den besonderen Umfang oder die besondere Schwierigkeit begründen.

Erhöhung auf 1,5 oder 2,0 möglich bei besonderen Schwierigkeiten

Eine Erhöhung darüber hinaus, etwa auf eine 1,5- oder eine 2,0-Gebühr, ist nur dann möglich, wenn die Tätigkeit des Rechtsanwalts umfangreich oder schwierig war (BGH v. 11.7.2012 - VIII ZR 323/11). Bei umfangreichen oder schwierigeren Fällen, etwa bei Schwierigkeiten im Zusammenhang mit dem Verletzungszeitraum, der Vielzahl von Verletzungshandlungen und dem Fehlen gefestigter Lizenzsätze, kann unter Umständen auch eine 2,0-Gebühr angemessen sein (BGH v. 29.07.2009 – I ZR 169/07 – BTK, Rz. 51).

Umsatzsteuer ("Mehrwertsteuer")

BFH v. 21.12.2016 - XI R 27/14 und BFH v. 13.02.2019 - XI R 1/17

Abmahnkosten sind immer mit Mehrwertsteuer zu berechnen. Das gilt für wettbewerbsrechtliche Abmahnungen (BFH v. 21.12.2016 - XI R 27/14), urheberrechtliche Abmahnungen (BFH v. 21.12.2016 - XI R 27/14) und andere Abmahnungen wegen Verletzung von Schutzrechten. Zahlt ein Abgemahnter aufgrund einer Abmahnung, so sind diese Zahlungen umsatzsteuerrechtlich ein Entgelt im Rahmen eines steuerbaren Leistungsaustauschs. Solche Zahlungen sind keine (nicht steuerbaren) Schadensersatzzahlungen. Das hat der Bundesfinanzhof in seinen oben genannten Urteilen festgestellt. Die Konsequenz: Ein Abmahnender muss seine beanspruchten Abmahnkosten vom Gegner immer mit Mehrwertsteuer einfordern, unabhängig davon, ob der Abmahnende vorsteuerabzugsberechtigt ist oder nicht. Außerdem stellen die Abmahnkosten steuerpflichtigen Umsätze dar. Im Fall einer Betriebsprüfung drohen Nachzahlungen für zurückliegende Jahre.

Fälligkeit der Abmahnkosten (netto) unabhängig von Umsatzsteuerrechnung

Die Fälligkeit der Abmahnkosten hängt nicht davon ab ob der Abmahnende eine den umsatzsteuerrechtlichen Vorschriften genügende Rechnung ausstellt. Tut er dies nicht, kann der Abgemahnte zwar ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Erteilung der Rechnung geltend machen. An der Fälligkeit der Abmahnkosten ohne Umsatzsteuer ändert das aber nichts. Der Sinn der Rechnungstellung liegt hierbei darin, dass der Abmahnende nur durch sie in die Lage versetzt wird, die ihm berechnete Umsatzsteuer im Wege des Vorsteuerabzuges geltend zu machen. Macht der Abmahnende von dieser Möglichkeit Gebrauch, schuldet er dem Rechtsverletzer deshalb eine ihn zum Vorsteuerabzug berechtigende Rechnung, deretwegen der Abgemahnte die Zahlung der Abmahnkosten zurückhalten kann (§ 273 Abs. 1 BGB). Im Rechtsstreit führt dies zu einer Zug um Zug-Verurteilung des Rechtsverletzer (§ 274 Abs. 1 BGB). Wenn der Abmahnende dem Abgemahnten aber überhaupt keine Umsatzsteuer aufgibt, sondern lediglich die Netto-Anwaltskosten einfordert, kommt ein Vorsteuerabzug des Verletzers von vornherein nicht in Betracht, weswegen er auch kein berechtigtes Interesse an einer § 14 UStG entsprechenden Rechnung hat (OLG Düsseldorf v. 23.01.2020 - 2 U 13/19; ebenso OLG Stuttgart, GRUR-RS 2019, 16939 - Ersatz von Abmahnkosten).

Eine Bombe für Massenabmahner

Für Massenabmahner gleicht das Urteil einer Bombe. Diese müssen nun im Fall einer Betriebsprüfung mit hohen Nachzahlungen der Finanzämter rechnen. Manchen der nicht selten ohnehin klammen Massenabmahner dürfte dies finanziell das Genick brechen. Die Finanzverwaltungen jedenfalls setzen das Urteil ab sofort um.

Kosten eines hinzu gezogenen Patentanwalts

Die Kosten eines für eine Abmahnung hinzu gezogenen Patentanwalts sind (anders als im gerichtlichen Verfahren, s.o.) nur zu erstatten, wenn dies erforderlich war. Musste also z.B. der Verletzte zunächst einen Patentanwalt mit einer Recherche zum Registerstand oder zur Benutzung des Schutzrechts beauftragen, so sind diese Kosten auch vom Verletzer zu erstatten (BGH v. 24.02.2011 - I ZR 181/09 - Kosten des Patentanwalts II). Hierfür muss der Abmahnende nachweisen, dass der Patentanwalt Aufgaben übernommen hat, die zu seinem typischen Aufgabengebiet gehören, etwa Register- oder Benutzungsrecherchen (BGH v. 21.12.2011 I ZR 196/19 -  Kosten des Patentanwalts III).

Hinzuziehung eines Patentanwalts unter Umständen auch im Wettbewerbsrecht erstattungsfähig

Diese Kosten sind dann auch im Wettbewerbsrecht zu erstatten (OLG Frankfurt v. 12.10.2010 - 6 W 132/10 – Patentanwaltskosten in Wettbewerbssachen).

Nicht erstattungsfähige Patentanwaltskosten

Nicht zu erstatten sind Kosten eines Patentanwalts jedenfalls dann, wenn der Abmahnende nur lapidar vorträgt, der Patentanwalt habe eine Markenrecherche durchgeführt und zudem ein Rechtsanwalt mit Erfahrung im Markenrecht (z.B. ein Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz) mitgewirkt hat (BGH v. 10.05.2012 - I ZR 70/11 - Kosten des Patentanwalts IV). Ebenso wenig sind Patentanwaltskosten zu erstatten, wenn der Patentanwalt eine Abmahnung entwirft und diese anschließend von einem Rechtsanwalt prüfen und absenden lässt. Hier ist nur die Geschäftsgebühr des Anwalts erstattungsfähig (OLG Frankfurt v. 05.01.2012 – 6 U 107/10 – Erstattungsfähigkeit von Patentanwaltskosten für kennzeichenrechtliche Abmahnung).

Rechtsschutzversicherungen

gewähren in aller Regel für Streitigkeiten im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht keine Deckung. Diese Rechtsgebiete sind in den Versicherungsbedingungen der allermeisten Versicherungen vom Versicherungsschutz ausgenommen. 

Eindämmung des Rechtsmissbrauch durch neues Gesetz:

"Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs"

Das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs sieht Änderungen des UWG vor, die rechtsmissbräuchliche Abmahnungen eindämmen sollen.

Rechtsmissbräuchliche Abmahnung

Wann eine ist eine Abmahnung rechtsmissbräuchlich? Konsequenzen für Abmahnkosten und die übrigen Ansprüche:

Aktuelle Informationen zu Abmahnung und Unterlassungserklärung: