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Alles über Abmahnungen und strafbewehrte Unterlassungserklärungen, mit Musterformularen
Praktikerhandbuch Seifried/Borbach
„Schutzrechte und Rechtsschutz in der Mode- und Textilindustrie", 368 Seiten, erschienen 2014 in der dfv-Mediengruppe
Eine Abmahnung hat typischerweise den folgenden Aufbau:
Darstellung der eigenen Rechtsposition(z.B. einer eigenen oder lizensierten Unionsmarke, eines eigenen nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters, etc.) und der Aktivlegitimation
Sachverhaltsdarstellung der behaupteten Rechtsverletzung, z.B. eines Angebots, das eine Markenrechtsverletzung darstellt
Rechtliche Würdigung der Rechtsverletzung, z.B. die mit einer Verwechslungsgefahr begründete Verletzung der Marke
Aufforderung, eine vorformulierte strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben
Aufforderung, weitere Ansprüche zu erfüllen (Auskunft, Abmahnkosten, Schadenersatzfeststellung, etc.)
Darstellung der eigenen Rechtsposition
Zunächst hat der Abmahnende seine eigene Rechtsposition darzustellen. Hier geht es um die sog. "Aktivlegitimation", also darum, ob er die behauptete Rechtsverletzung überhaupt selbst beanstanden darf. Hierzu muss er auch vortragen, auf welches Recht er sich beruft, etwa eine eingetragene deutsche Marke, Unionsmarke oder ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster.
Sachverhaltsdarstellung
In der Sachverhaltsdarstellung der Abmahnung muss die vorgeworfene Rechtsverletzung präzise dargestellt werden. Wem also beispielsweise ein Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vorgeworfen wird, dem muss genau beschrieben werden, durch welche Handlung er gegen das UWG verstoßen hat. Im Fall einer Markenrechtsverletzung muss der Abmahnende genau wiedergeben, welches Zeichen auf welchem Produkt die Marke verletzt.
Im Designrecht wiederum ist eine sog. „Merkmalsanalyse" aus strategischen Überlegungen beliebt. Hierin wird die Eigenart des Geschmacksmusters und der Unterschied zum vorbekannten Formenschatz in Worten beschrieben. So wird oft möglichen Zweifeln an der Eigenart des angeblich verletzten Designs entgegengewirkt.
Rechtliche Würdigung
Eine rechtliche Würdigung des Sachverhalts der Abmahnung ist notwendig, weil ohne sie eine Bestimmung des Streitgegenstands oft nicht möglich ist. Wer beispielsweise die rechtsverletzende Benutzung eines Zeichens beanstandet, muss nicht nur angeben, ob das Zeichen eine Marke oder ein Unternehmenskennzeichen verletzt (siehe BGH Beschluss v. 24.03.2011 – I ZR 108/09 – TÜV I und Urteil vom 17.08.2011 – TÜV II). Er muss auch den rechtlichen Grund (z. B. Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG oder Bekanntheitsausnutzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) angeben (BGH a.a.O. TÜV I). Die Bestimmung des Streitgegenstands ist auch für die Höhe der zu erstattenden Abmahnkosten entscheidend, wenn die Abmahnung nur teilweise berechtigt ist.
Gewöhnlich werden auch die entsprechenden Paragrafen zitiert, aus denen sich die jeweiligen Ansprüche gegen den Abgemahnten (Unterlassung, Auskunft, Schadensersatz, evtl. ungerechtfertigte Bereicherung oder Vernichtung, Gebührenerstattung) ergeben (z.B. §§ 14, 15 MarkenG, 3 ff., 12 Abs. 1 S. 2 UWG, 242 BGB, 97 Abs. 1 S. 1 UrhG).
Fristen in der Abmahnung
Hintergrund der kurzen Fristen: Die Dringlichkeit in einstweiligen Verfügungsverfahren
Die Fristen bis zum Eingang der strafbewehrten Unterlassungserklärung werden üblicherweise knapp bemessen. Damit soll zum einen Druck auf den Verletzer ausgeübt werden. Zum anderen muss die „Dringlichkeit" für den Erlass einer einstweiligen Verfügung im Auge behalten werden: Wer nach Kenntnis einer Rechtsverletzung mehr als vier Wochen abwartet, bis er eine einstweilige Verfügung beantragt, dem droht allein deshalb die Zurückweisung des Verfügungsantrags. Diese Dringlichkeitsfrist variiert zwischen den Oberlandesgerichtsbezirken. Grob gesagt gibt es ein Nord-Süd-Gefälle: Oberlandesgerichte im Süden halten u.U. ein längeres Warten als vier Wochen schon für dringlichkeitsschädlich. Beim Hanseatischen Oberlandesgericht in Hamburg schaden hingegen u.U. auch drei Monate nicht.
Angemessene Fristen im Markenrecht, Wettbewerbsrecht, Geschmacksmuster, Patentrecht
Im Wettbewerbsrecht bzw. Lauterkeitsrecht werden üblicherweise sieben Tage gewährt. Bei Markenrechtsverletzungen sind sieben Tage bis zwei Wochen üblich. Eine zu kurz bemessene Frist ist für den Abmahnenden an sich ungefährlich. Denn eine zu kurz bemessene Frist setzt eine angemessene Frist in Lauf. Wer allerdings nach einer zu kurz bemessenen Frist schon gerichtliche Maßnahmen beantragt, dem droht der Verlust des Prozesses, wenn der Abgemahnte sich nach Ablauf der zu kurzen, aber innerhalb einer angemessenen Frist unterwirft. Was angemessen ist bestimmen die „Umstände des Einzelfalls". Im Geschmacksmusterrecht dürften oft zwei Wochen angemessen sein. Im Patentrecht werden auch Fristen bis zu vier Wochen gewährt. Hier braucht der Abgemahnte oft länger, um den Vorwurf der Rechtsverletzung zu prüfen.
Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung
Zentrales Anliegen nach dem Zweck einer Abmahnung ist es, den Abgemahnten aufzufordern eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Damit soll die durch die Rechtsverletzung vermutete Wiederholungsgefahr beseitigt werden. Eine solche Erklärung kann der Abmahnung als Anlage beigefügt sein. Das muss aber nicht so sein. Der Abmahnende kann ebensogut den Abgemahnten auffordern, eine eigene Erklärung abzugeben. Letzteres empfiehlt sich fast immer.
Lesen Sie hier: Die strafbewehrte Unterlassungserklärung - Aufbau, Abgabe, modifizierte Abgabe, Rechtsfolgen, Verstöße und Kündigun
Aufforderung, Auskunft zu erteilen
Fast immer wird der Abgemahnte aufgefordert, Auskunft über den Umfang der Rechtsverletzung (z.B. Herkunft der rechtsverletzenden Ware und gewerbliche Abnehmer (sog. selbständiger Auskunftsanspruch) zu geben. Außerdem wird er typischerweise aufgefordert,Auskunft zur Berechnung des Schadenersatzes (sog. unselbständiger oder "akzessorischer" Auskunftsanspruch) zu geben. Erst nach Erteilung der Auskunft wird der Abmahnende seinen Schaden berechnen und anschließend den Abgemahnten zu Bezahlung auffordern.
Auskunft und Schadensberechnungsmöglichkeiten bei der Verletzung von Schutzrechten
Üblicherweise berechnet der Verletzte eines Immaterialgüterrechts (Markenrecht, Kennzeichenrecht, Patentrecht, Gebrauchsmusterrecht, Geschmacksmusterrecht, Urheberrecht) seinen Schaden nach der Lizenzanalogie oder nach dem Verletzergewinn. Hierfür braucht er die Angaben des Verletzers. Der Abmahnende muss hier angeben, für welche Handlungen er Auskunft verlangt. Wenn er zusätzlich auch Rechnungslegung verlangt, muss er angeben, welche Rechnungen vorgelegt werden sollen.
Wenn der Verletzte nur seinen eigenen konkreten Schaden ersetzt verlangt, muss keine Auskunft gegeben werden. Denn diesen Schaden kann der Verletzte ja selbst beziffern.
Erst wenn der Abgemahnte die Auskunft über den Umfang der Rechtsverletzung gegeben hat, kann er seinen Schaden berechnen. Wie der Schadensersatzanspruch besteht der Auskunftsanspruch grundsätzlich nur bei einer schuldhaften Rechtsverletzung des Abgemahnten.
Auskunft und Schadensberechnungsmöglichkeiten im Wettbewerbsrecht
Im Wettbewerbsrecht kann der Geschädigte nur seinen konkret entstandenen Schaden ersetzt verlangen (Ausnahme: ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz). Hierfür sind Angaben über die Gewinne des Schädigers nicht nötig (OLG Frankfurt v. 22.09.2016 - 6 U 103/15 - Vergleichende Werbung mit Behauptung funktioneller Gleichwertigkeit und günstigerer Preisgestaltung).
Wie detailliert muss Auskunft gegeben werden?
Grundsätzlich muss der Verletzer über alle beanstandeten Rechtsverletzungen Auskunft geben. Eine zeitliche Begrenzung ab der ersten nachgewiesenen Verletzungshandlung gibt es seit der Entscheidung des BGH vom 19.07.2007, Az. I ZR 93/04 - Windsor Estate, nicht mehr (siehe auch BGH Urteil v. 30.04.2009, Az. I ZR 191/05 - Elektronischer Zolltarif). Der Abgemahnte muss auch grundsätzlich seine Vorlieferanten und seine gewerblichen Abnehmer angeben. Diese Auskunft ist für den Abmahnenden oft besonders interessant. So kann er sich Schritt für Schritt beispielsweise zum Hersteller eines Plagiats vorarbeiten. Oft erhöht auch die anschließende Abmahnung weiterer Glieder der Lieferantenkette die außergerichtliche Einigungsbereitschaft.
Der Abgemahnte muss grundsätzlich auch Rechnungen und sonstige übliche Unterlagen vorlegen über seine Einnahmen und Ausgaben, die die rechtsverletzenden Produkte betreffen. Wie detailliert der Abgemahnte Rechnung legen muss, richtet sich nach dem Einzelfall, insbesondere auch nach der Art des Unternehmens des Verletzers. So muss ein reines Vertriebsunternehmen - anders als der Hersteller eines Plagiats - meistens keine Angaben zu den Herstellungskosten machen.
TIPP: Um zu vermeiden, dass der Abgemahnte dem Abmahner, der zugleich sein Konkurent ist, seine Kunden offenbaren muss, kann der Abgemahnte einen sog. „Wirtschaftsprüfervorbehalt“ beanspruchen.
Der Umfang der Auskunft hängt schließlich auch davon ab, nach welcher Art der Verletzte seinen Schaden berechnen will. Außerdem begrenzen Geheimhaltungsinteressen und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz den Umfang des Auskunftsanspruchs (BGH v. BGH v. 6.10.2005, I ZR 322/02 – Noblesse, Rz. 14).
Bei der sog. „Drittauskunft“ sind bei offensichtlicher Rechtsverletzung oder nach Klageerhebung auskunftspflichtig unter Umständen auch beispielsweise Spediteure, Lagerhalter oder die Betreiber von Onlineplattformen.
Was passiert bei falscher Auskunft?
Kann der Verletzte nachweisen, dass der Verletzter falsch Auskunft gegeben hat, kann er den Verletzer zwingen lassen, erneut Auskunft zu geben und die Richtigkeit seiner Auskunft nun an Eides Statt zu versichern. Eine erneute Falschauskunft wäre dann strafbar.
Aufforderung, den Schadenersatzanspruch dem Grund nach anzuerkennen
Oft wird der Abgemahnte aufgefordert, den Schadenersatzanspruch dem Grunde nach anzuerkennen (Schadenersatzfeststellung). Gibt der zu Recht abgemahnte eine solche Erklärung nicht ab, kann der Abmahnende eine Schadenersatzfeststellungsklage erheben.
Vernichtung rechtsverletzender Ware
Bei einer Verletzung von Schutzrechten wird oft auch eine Vernichtung der rechtsverletzenden Ware gefordert. Dieser Anspruch ist nur dann durchsetzbar, wenn er im konkreten Fall verhältnismäßig ist.
Aufforderung zur Erstattung der Rechtsanwaltsgebühren und evtl. Patentanwaltsgebühren für die Abmahnung
Zu guter letzt wird meistens schon in dem Abmahnschreiben der Abgemahnte aufgefordert, die Kosten der Abmahnungund gegebenenfalls die Patentanwaltskosten zu ersetzen. Nicht selten werden hier entweder überhöhte Gegenstandswerte angesetzt.
Lesen Sie hier: Welche Kosten der Abmahnung und welche Patentanwaltskosten muss man erstatten?
Berechtigungsanfrage bzw. Schutzrechtshinweis
Milder als eine Abmahnung
Die Berechtigungsanfrage oder der Schutzrechtshinweis ist eine im Vergleich zur Abmahnung mildere Form des Schreibens an einen potenziellen Verletzer eines gewerblichen Schutzrechts. Mit ihr wird lediglich angefragt, wodurch sich ein Nutzer eines Rechts berechtigt fühlt. Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung wird nicht gefordert.
Eine Berechtigungsanfrage kann im Gegensatz zur unberechtigten Abmahnung keine Schadensersatzanspüche oder die Gefahr einer negativen Feststellungsklage auslösen. Sie empfiehlt sich bei nicht eingetragenen Schutzrechten (nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster) oder bei zwar eingetragenen, aber ungeprüften Schutzrechten (eingetragenes Design, eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster, Gebrauchsmuster).
Lesen Sie hierzu: Prüfungsumfang des DPMA und des EUIPO - Was die Ämter bei Anmeldungen von Geschmacksmustern und Designs nur prüfen
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Eindämmung des Rechtsmissbrauch durch neues Gesetz:
"Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs"
Das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs sieht Änderungen des UWG vor, die rechtsmissbräuchliche Abmahnungen eindämmen sollen.
Alles, was Sie zum Thema Abmahnung und Unterlassungserklärung wissen müssen:
Die strafbewehrte Unterlassungserklärung: Aufbau, Inhalt und Mustertexte
Die zu erstattenden Kosten einer Abmahnung
Rechtmissbräuchliche Abmahnung, Folgen und Reaktionsmöglichkeiten
Kündigung einer Unterlassungserklärung
Autor: Thomas Seifried, Markenanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz