SEIFRIED Rechtsanwälte

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In der vorformulierten Unterlassungserklärung einer Abmahnung wird nach der

üblicherweise als vorformulierte Klausel die Verpflichtung zum Anerkenntnis des Schadensersatz dem Grunde nach (weil er der Höhe nach erst nach Auskunft beziffert werden kann) verlangt. Im Unterschied zum verschuldensabhängigen Unterlassungsanspruch ist dieser Anspruch grundsätzlich von einem Verschulden des Verletzters abhängig. Der Abgemahnte muss also vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt haben. Kein Verschulden ist erforderlich, wenn der Verletzte seinen Schaden nach der sog. „Lizenzanalogie“ berechnet. Hier kann der nämlich Herausgabe der verschuldensunabhängigen ungerechtfertigten Bereicherung verlangen: Mehr hierzu unten unter Bereicherungsanspruch.

Da der Abmahner die Höhe des Schadens noch nicht berechnen kann, weil er hierfür die Auskunft des Abgemahnten braucht, verlangt er hier nur die Verpflichtung zum Schadensersatz dem Grunde nach.

Hat der Abgemahnte Auskunft gegeben über den Umfang der Rechtsverletzung, kann der Abmahner, der aus einem gewerblichen Schutzrecht (Marke, sonstiges Kennzeichen, Patent, Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster), einem urheberrechtlichen Nutzungsrecht vorgeht, nach drei verschiedenen Methoden seinen Schaden berechnen: Er kann Herausgabe des Verletzergewinns verlangen. Das ist grob gesagt, was der Abgemahnte durch die Rechtsverletzung verdient hat. Er kann auch entgangenen Gewinn verlangen, also das, was ihm durch die Rechtsverletzung an Gewinn entgangen ist.

Die in der Praxis mit Abstand häufigste Berechnungsmethode im Immaterialgüterrecht (Markenrecht, Kennzeichenrecht, Patentrecht, Gebrauchsmusterrecht, Geschmacksmusterrecht, Urheberrecht) und im wettbewerbsrechtlichen ergänzenden Leistungsschutz („kleines nicht eingetragenes gewerbliches Schutzrecht“) ist die „Lizenzanalogie“. Hier wird vermutet, der Verletzer habe das verletzte Recht lizenziert. Es wird also eine fiktive Lizenz (z.B. Umsatzlizenz, Stücklizenz, zeitabhängige Lizenz) zu Grunde gelegt und so getan, als wäre der Verletzer der Lizenzvertragspartner des Verletzten.

Diese Berechnungsmethode hat zum einen den Vorteil, dass der Verletzte vergleichsweise wenig auf die oft unzuverlässigen Informationen des Verletzers zurückgreifen muss. Außerdem erfordert dieser Anspruch kein Verschulden des Verletzers (s.u.). Auch der unwissentliche Verletzer haftet nach dieser Berechnungsmethode auf Herausgabe der ersparten Lizenzzahlungen.

Autor: Anwalt für Markenrecht und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz Thomas Seifried

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